以“不符合录用条件”为由解除劳动合同的实操建议

试用期是用人单位与新入职劳动者之间双向考察评估的时期。根据《劳动合同法》相关规定，在试用期内，劳动者提前三日通知用人单位即可单方解除劳动合同，但用人单位如需单方合法解除合同则需要符合一定的条件或理由，实践中，用人单位使用较多的理由便是劳动者在试用期间被证明不符合录用条件这一情形。

一、 “不符合录用条件”的常见情形

北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会在关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答中曾就“不符合录用条件”的主要情形作出过总结（京高法发[2017]142号），即：

（1）劳动者违反诚实信用原则对影响劳动合同履行的自身基本情况有隐瞒或虚构事实的，包括提供虚假学历证书、假身份证、假护照等个人重要证件；对履历、知识、技能、业绩、健康等个人情况说明与事实有重大出入的；

（2）在试用期间存在工作失误的，对工作失误的认定以劳动法相关规定、用人单位规章制度以及双方合同约定内容为判断标准；

（3）双方约定属于用人单位考核劳动者试用期不符合录用条件的其他情况。

二、 “录用条件”的设定

上述情形中最后一项为劳资双方所约定的其他情况，从该概括性的描述可知悉，实际上就“录用条件”而言，并无法定统一标准，录用条件的设定应是用人单位的自主经营权、人事管理权范围内的事项，用人单位可按照其实际经营状况及用人需求对劳动者设定具体的、多方位的录用条件。例如，上海市闵行区人民法院在（2022）沪0112民初37267号案件判决中认为，“劳动者的劳动技能往往不具有直接的外在表现形式，需要通过实际工作才能体现出来。在试用期内，用人单位可以从思想品质、工作能力、知识水平、身体状况等多方面进一步对劳动者进行考察，了解其是否符合本单位的工作要求”。

为尽量减少后续产生劳动争议的风险，用人单位设定录用条件时应注意为劳动者设定与其岗位具备关联性的、合理的录用条件标准，且相比于主观判断标准，建议尽可能多地设定可客观判断的标准。

    最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）（法释[2020]26号）第四十四条明确规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。用人单位以“不符合录用条件”为由单方解除劳动合同也应适用该条款，则用人单位应承担举证责任以证明劳动者不符合录用条件，那么，从举证的角度出发，显然如果约定的是可量化的客观标准，用人单位举证时会更为便捷及有效。

需注意的是，用人单位设定的“录用条件”应当在录用或入职时便明确告知劳动者，应以书面形式呈现以便留痕，例如，可在招聘文件、岗位说明等文件中予以明示，或在劳动合同中以相应条款明确进行约定，或就录用条件另行签署承诺书、确认函等。

三、 “业绩不达标”可否视为“不符合录用条件”？

为追求效益，用人单位往往会对劳动者，尤其是业务岗的劳动者，设定一定的业绩目标，并会就其业绩是否达标进行考核。那么，对于试用期内“业绩不达标”的劳动者，用人单位如拟单方解除劳动合同的，是否可适用“不符合录用条件”这一理由呢？

实践中，就此问题存在不同的观点。

观点一认为，对于试用期内劳动者的考核应当区分是对业绩的考核还是对工作能力的考核，如果系业绩考核不达标，应当视为“不能胜任工作”这一情形，即，用人单位不得直接单方解除劳动合同，还需首先对其进行培训或调整其工作岗位，如其仍然不能胜任工作的，用人单位才可单方解除劳动合同。

观点二认为，如用人单位与员工已明确约定了业绩考核不达标即视为不符合录用条件，则在所设定的业绩目标合法、合理的情况下，可以适用“不符合录用条件”这一理由予以解除。例如，在（2023）沪0104民初256号案件中，劳动者吴某入职时签署的岗位说明书、试用期录用条件确认函、绩效管理制度中明确载明了吴某的岗位需要完成目标业绩，以店长每月实际分配业绩目标为考核内容，若试用期内未达标则视为试用期不符合录用条件。其后，吴某在门店正常运营情况下未能完成所分配的业绩目标。上海市徐汇区人民法院认为，既然双方存在以业绩目标为试用期录用条件的约定，用人单位按照约定在试用期内行使用人单位的用人自主权也尚在合理范围内，故法院认为用人单位未违法解除劳动合同。

实践中，如果用人单位拟对业绩不达标的试用期内员工适用“不符合录用条件”理由而解除劳动合同，存在一定的被认定为违法解除的风险，为尽可能降低风险，用人单位必须在劳动者入职时即与其以书面形式明确约定试用期内业绩不达标即视为不符合录用条件，同时，用人单位应明确为劳动者设定合理的业绩目标并设置配套的考核标准。

四、 用人单位以“不符合录用条件”为由解除劳动合同的注意要点

结合上述，用人单位如拟以“不符合录用条件”为由辞退处于试用期的员工，应当注意以下要点：

（1） 用人单位应当在劳动者入职时便将“录用条件”明确告知劳动者；

（2） 试用期的期限约定应符合法律规定，且解除行为应发生在所约定的试用期期间，即，解除通知须在试用期届满前送达劳动者，为此，用人单位对试用期员工的转正考核应当在试用期届满前提前合理时间进行；

（3） 用人单位应当注意妥善保存相关客观证据材料，包括但不限于录用条件内容及告知程序、依据录用条件进行的考核及结果相关材料、解除通知送达等证据材料；

（4） 根据《劳动合同法》第二十一条规定，用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。而因试用期内“不符合录用条件”与“不能胜任工作”的情形较为接近，用人单位有时会在告知理由时表述出现偏差，则会有导致被认定为系以“不能胜任工作”为由解除劳动合同的可能性，而如果此时没有配套的培训或调岗的前序行为，则用人单位即会被认定为违法解除。因此，用人单位如拟以“不符合录用条件”这一理由解除劳动合同时，需注意向劳动者明确表明该理由；

（5） 根据《劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，用人单位应注意及时履行通知工会的程序。