挂靠施工情形下，挂靠人与被挂靠人的责任承担

                                                                        笔者：钱加阳

挂靠施工，即原本不具有相应施工资质的施工人借用被挂靠人的相关资质进行承揽、施工。挂靠行为虽在建设工程领域普遍存在，实质上却违反现行法律规定。禁止挂靠行为，是对于建设工程质量的基本保障。挂靠不仅会导致质量问题的产生，还包括在一系列法律关系中挂靠人与被挂靠人之间的责任承担问题。挂靠人以被挂靠人的名义与发包方订立建设工程施工合同，在施工过程中又与下游施工单位、材料商、设备租赁商等第三方签订分包合同、购销合同、租赁合同等，每一项法律关系的产生一旦发生纠纷，都免不了有挂靠方和被挂靠方之间的扯皮推诿、责任纷争，本文就挂靠施工情形下挂靠方与被挂靠方的责任承担问题展开分析。

一、挂靠的违法性质

在2019年住房和城乡建设部出具的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（以下简称《管理办法》）中对挂靠的定义进行了明确，《管理办法》第九条：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。 前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”《管理办法》第十条：“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。”

挂靠施工为法律所禁止。根据《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）第二十六条之规定：“承包建设工程的单位应当依法取得相关资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”

挂靠情形下签订的建设工程施工合同应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称为《建设工程司法解释（一）》）第一条第一款第二项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”

二、对施工质量不合格的责任承担

《建筑法》第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”《建设工程司法解释（一）》第七条规定：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”据此，因建设工程质量问题产生纠纷，挂靠方与被挂靠方应当对工程质量损失承担连带赔偿责任。但适用第七条时应注意的是，该损失必须是因借用资质的原因所造成的，即损失的产生必须与借用资质存在因果关系。

同时，本条规定对于发包人的保护是建立在发包人对挂靠行为不知情的基础上，实践中，如果发包人“明知”挂靠人借用资质的，则需另作讨论。如果发包人订立合同时即知道借用资质挂靠施工的，则其对于挂靠行为无效的法律后果是明知的，因其追求或者放任合同无效的后果发生而具有过错，应对因合同无效产生的损失承担相应责任。当然，发包人“明知”的过错应仅及于承担合同无效的相应责任，不应扩展至其后因挂靠人或被挂靠人合同履行不当的责任。如果发包人在订立合同后才知道挂靠的，基于诚信原则，发包人应当在“明知”后，采取适当措施避免因无效合同造成的损失扩大。因此，发包人订立合同后明知实际施工人借用资质，未采取合理措施避免损失扩大的，发包人应就扩大的损失承担相应责任。

三、对其他交易相对方的责任承担

在施工过程中，免不了与材料商产生买卖合同纠纷，或者与设备租赁商产生租赁合同纠纷，在此情况下挂靠人与被挂靠人的责任应当如何分配与承担？

最高法民一庭于2021年4月编著的《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》认为：（1）如果挂靠人以自己的名义对外签订合同，则权利和义务应当由其本人承受，发生争议时均应当由挂靠人作为民事主体独立对外承担责任。（2）如果挂靠人以被挂靠人的名义签订合同，应当依照《民法典》第一百七十二条的规定，结合签订合同时挂靠人所出示或具备的书面文件、履行方式、外观宣示和合同相对方的善意与否等因素，判断交易过程是否构成了表见代理。如果构成表见代理，则应当被挂靠人承担合同责任；如果不构成表见代理，则应当由实际履行人即挂靠人承担合同责任。

不过，在实践中法院有不同的观点，有的判决被挂靠人与挂靠人承担连带责任，有的则不然。不支持挂靠人和被挂靠人承担连带责任的观点认为，连带责任需由法律规定或当事人约定，同时根据合同相对性原理或表见代理，应由其中一方担责。针对挂靠单位以自己名义从事民事活动的责任承担，福建高院与广东高院如是解答：《福建省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》第3点，“问：被挂靠单位(出借名义的建筑施工企业)是否应对挂靠人在施工过程中的转包、购买施工材料等行为承担责任？答：挂靠人以自己的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同，实际施工人或者材料设备供应商起诉要求被挂靠单位承担合同责任的，不予支持。《广东省高级人民法院<关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答>》第22条规定：“挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后，又将工程进行分包或转包，实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的，应区分情形处理：…挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人承担付款责任”。

笔者认为，如果没有明确法律规定或合同约定，应当坚持合同相对性原则。而要求挂靠人与被挂靠人承担连带责任的判罚也具备其合理性，因为挂靠本身属于违法行为，挂靠人与被挂靠人明知故犯，双方均存在过错，作为合同的实际履行主体与名义主体，均应承担由此带来的不利后果，连带责任是其共同承担责任的体现。

四、因工伤产生的责任承担

在缺乏相应施工资质，又无合理监管的情况下，危险的高空作业会带来农民工伤亡事故的发生，此类纠纷应如何担责？《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第五项及第二款规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：(五)个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠人为承担工伤保险责任的单位。 前款(四)、(五)项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”据此，在个人作为挂靠方的情况下聘用的工人因工伤亡，被挂靠人需承担工伤保险责任。在被挂靠人担责后有权向挂靠人追责。

在判例（2021）最高法行再1号中，最高院就认为建设单位以自己的名义和资质承包建设项目，又交由不具备资质条件的主体实际施工，从违法转包、分包中获取利益，也应当承担违法转包、分包而产生的法律风险和法律责任；建设单位既享有承包单位的权利，也应履行承包单位的义务，在工伤保险责任的承担方面也不例外。同时，在建设工程领域，工伤认定早就已经不以确认法律上或事实上的劳动关系为前提条件。

五、律师观点

挂靠人与被挂靠人是否承担连带责任，应当具体问题具体分析。在保障第三方合理信赖利益的前提下，由合同名义上的主体承担责任毋庸置疑。挂靠人以自己本身的名义对外交易的，自己担责；若以被挂靠人的名义对外交易，且使第三人产生合理信赖并与之交易，则根据合同的相对性及表见代理，需由被挂靠人承担责任，后向挂靠人追责。若第三人知道挂靠关系的存在，则由实际履行方承担责任更为妥当。同时，为了能够更好的规制挂靠行为，对外由被挂靠方承担责任或者由挂靠人和被挂靠人承担连带责任，也能够更好的发挥社会化效果。