离婚协议中“赠与”子女财产条款之效力探析

“敬老是美德、爱幼是本能”，可能是出于对未成年子女“舐犊情深”的感情寄托，也可能是对虽已成年但仍“啃老”子女“既生之、则养之”的现实无奈，又或是在结束不幸婚姻时谋求财产分配上的利益及心理平衡，总之，近年来，父母离婚时在财产分割协议或安排中出现对子女财产的“赠与”现象越来越多。此“赠与”金额或安排虽然可能与父母负担的对子女的法定抚养义务在利益上、心理上存在难以准确度量或明状的联系，但本质上而言，却具备自身的独立性，该“赠与”行为往往是夫妻双方综合考虑解除婚姻关系、子女抚养、共同财产分割、共同债务清偿、离婚损害赔偿、亲属关系、家庭成员感情、子女谋生能力等一系列责任、义务、现实、未来后的结果，从而成为夫妻离婚协议的重要组成部分。

但是，离婚当事人只可能是夫妻双方，其子女并非离婚当事人，一般而言，也不会将子女纳入离婚协议当事方，那么，对于此种夫妻离婚时将财产（无论是全部还是一部分，也无论是全部权能，还只是使用权、经营权等部分权能）“赠与”给子女（无论是否具备完全民事行为能力）的安排到底如何认定其法律效力？是否应予保护？如何保护？以及为避免法律风险，如何在协议中妥善落实此种“赠与”安排？就有极大的现实、积极意义了，为此行文以分析。 

一、 司法实践倾向于对此种“赠与”安排予以保护，并否定赠与人的任意撤销权

根据我国《民法典》第658条规定，“赠与合同”法律关系可分为“一般赠与合同关系”与“特殊赠与合同关系”，对于一般赠与合同关系，在受赠财产未办理产权登记（如系不动产）或完成交付（如系动产）前，赠与人有权撤销该赠与。法律上，此种任意撤销权属于形成权，一经作出即发生法律效力。

以上民法典的规定实际上是承继我国合同法的相应规定。在我国早期司法实践中，一般均将此种父母离婚时对子女的赠与安排视为一般赠与合同关系，并支持赠与人的任意撤销权，其后，也出现了否定任意撤销权的司法判例，但依据的理由不一。我国最高人民法院曾于2015年分布“用公开促公正建设核心价值主题教育活动 婚姻家庭纠纷典型案例 ”（49例），其中案例一为“于某某诉高某某离婚后财产纠纷案”，基本案情是，于某某与高某某于2001年11月11日登记结婚，婚后于2003年9月生育一子高某。因感情不和，双方于2009年9月2日在法院调解离婚。双方离婚时对于共同共有的位于北京市某小区59号房屋未予以分割，而是通过协议约定该房屋所有权在高某某付清贷款后归双方之子高某所有。2013年1月，于某某起诉至北京市东城区人民法院称：59号房屋贷款尚未还清，房屋产权亦未变更至高某名下，即还未实际赠与给高某，目前还处于于某某、高某某共有财产状态，故不计划再将该房屋属于自己的部分赠给高某，主张撤销之前的赠与行为，由法院依法分割59号房屋。
　　法院裁判认为：双方在婚姻关系存续期间均知悉59号房屋系夫妻共同财产，对于诉争房屋的处理，于某某与高某某早已达成约定，且该约定系双方在离婚时达成，即双方约定将59号房屋赠与其子是建立在双方夫妻身份关系解除的基础之上。在于某某与高某某离婚后，于某某不同意履行对诉争房屋的处理约定，并要求分割诉争房屋，其诉讼请求法律依据不足，亦有违诚信。故对于某某的诉讼请求，法院不予支持。宣判后，于某某不服，向北京市第二中级人民法院提起上诉，二审法院作出【（2013）二中民终字第09734号】判决，驳回上诉，维持原判。

最高法公布此案例作为典型案例，无疑代表最高法否定了将父母离婚时对子女的财产赠与简单等同于“一般赠与合同”的观点，并从“离婚协议目的”已实现，支持任意撤销权将有违诚信角度进行了初步的说理，其判决结果虽体现了对夫妻双方基于离婚而进行财产处分这一集身份关系、财产关系于一体的复合民事法律行为及行为结果的尊重，回应了老百姓对此种赠与行为的朴素理解及关切，但对不构成赠与合同的原因未作深入分析，也未真正触及该“赠与”行为的性质。

二、 对子女的“赠与”仅系赠与人单方意思表示，不符合一般赠与合同的构成要件，赠与人不享有任意撤销权

（一）不符合“合同”民事法律行为当事方“合意”要求

我国《民法典》第657条规定，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。而父母离婚时对子女进行财产“赠与”是单方安排，并无受赠人的接受意思表示，这与“赠与合同”要求的双务性、要式性明显不符。虽然，我国《民法典》第140条规定，行为人可以明示或者默示作出意思表示。但同时规定，沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。考虑到父母离婚赠与财产给子女无论如何难有“惯例”可循，更缺乏明确法律规定以及父母与子女的在先约定，所以，难于以“默示”认定子女对“受赠”的意思表示，因此，父母离婚协议中对子女的“赠与”安排并未在实施赠与的父、母或其双方与子女间缔结或形成赠与合同关系。

（二）、难以认定符合“赠与合同”中受赠人无偿性的特征要求

如前述，父母离婚时对子女的财产“赠与”是父母对多重因素权衡、考虑的结果，对于受赠的子女而言，其形式上似乎未支付“对价”，具备“赠与”的无偿性，但实际上，此“赠与”难言无偿！

试想，父母离婚时如能心平气和处理财产分配事宜，其任何一方均可在财产分配后，根据自身的意愿，自主的决定是否将全部或部分财产赠与给子女，其根本没有必要“多此一举”，在解决夫妻财产分配问题时简单问题复杂化、抱着“过了这村即没有这店”的心态而坚持将财产赠与子女。因此，此项“赠与”行为应理解为父母双方离婚时对夫妻财产的处分和安排，“赠与子女”只是此种安排的表现形式之一，而且，往往是双方在无法将财产归属于自己名下的替代方案或无法就其他财产分配方案达成一致不得已而妥协的结果，对于赠与人而言，其同意赠与子女部分财产大概率是以获得对方其他方面“利益”为条件的，在此情况下，本质上也难言其符合财产法上赠与合同的“无偿性”要求。

目前，无论是理论界还是司法实务界，对于父母因离婚而对子女赠与财产的行为或安排区别于一般赠与合同，并认为赠与人不得毫无限制的行使任意撤销权几乎已形成共识，但却对此种赠与行为的性质以及子女是否有独立履行请求权尚存争议，如浙江省高级人民法院民一庭于印发的文件中表明受赠子女可以起诉要求履行；而江苏省高级人民法院在《关于审理婚姻家庭纠纷案件的最新解答》中则是表明受赠子女仅仅是“赠与”条款受益人，无给付请求权。

三、 “为第三人利益合同说”可以作为认定此种赠与行为性质的理论基础

为第三人利益合同，是指经合同当事人约定，债务人按照债权人指示向合同外第三人履行给付的合同。比较法上，该合同又分为真正和不真正利益第三人合同，二者的共同之处在于均缩短了给付过程；区别在于前者的受益第三人有直接请求债务人给付的权利，同时享有独立的法律地位，而后者则无此权利和地位。

根据上述，我国原《合同法》第64条即是对“不真正利益第三人合同”的约定，因为，债务人未向第三人履行债务或履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任，而非第三人有权主张债务人向其承担给付义务及合同责任。换言之，我国《合同法》并无“真正利益第三人合同”的内容，这一缺陷为我国《民法典》所弥补。《民法典》第522条第1款承继了原合同法第64条的规定，对“不真正利益第三人合同”进行了规范，而其增加的第2款则是确立了“真正利益第三人合同”的制度及规范，也即，法律规定或者当事人约定第三人可以直接请求债务人向其履行债务，第三人未在合理期限内明确拒绝，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，第三人可以请求债务人承担违约责任；债务人对债权人的抗辩，可以向第三人主张。虽然，相较于“真正利益第三人合同”制度而言，上述单一条款在诸多方面尚存不足，比如第三人表示拒绝的方式、期限？第三人主张请求权时各主体的诉讼地位？第三人利益合同解除后不当得利的返还义务人等，但是，其毕竟使该制度从无到有，并进而可以作为父母离婚赠与子女财产之协议性质的有效依据。

具体而言：

包含财产赠与子女内容的父母离婚协议即为利益第三人合同，其突破合同相对性，在允诺人（赠与人）、受诺人（离婚协议中另一方）、第三人（子女）之间形成三方法律关系。也即，离婚协议的当事人依然是夫妻双方，但却在离婚协议中确定了单纯利益（赠与财产）子女的内容。对于此因单方赠与而形成的债权请求权，将因夫妻二人是否同时约定了子女的债权请求权而分为真正及不真正的利益第三人（子女）合同，对于前者，子女无权单独起诉主张债权，而对于后者，子女则享有此权利。而且，无论是真正还是不真正利益第三人的合同，根据法理，债务人均无任意撤销权。通过将离婚协议中对子女赠与的约定纳入利益第三人合同制度，并利用该制度的弹性，将有效的保护各方利益。

四、在离婚协议中赠与子女内容的妥善安排

 结合上述分析，为避免产生争议或事后不得不面临司法实践尚未完全统一的窘境，夫妻离婚时如准备约定向子女赠与财产的内容且不希望日后赠与人反悔，则笔者提出如下建议：

（一）利用“真正利益第三人合同”制度，结合《民法典》第522条第2款的规定，在离婚协议中不但明确约定赠与给子女的财产内容，而且，对子女直接请求债务人（赠与人）向其履行债务的债权请求权予以明确约定；或者

（二）利用“不真正利益第三人合同”制度，结合《民法典》第522条第1款的规定，在离婚协议中不但明确约定赠与给子女的财产内容，而且，要约定违反此合同义务应承担的违约责任。允诺方如违反上述赠与义务，则对受诺人应承担违约责任。或者，更进一步地，将前述受诺人应承担的违约责任的权利主体明确为受诺人。

（三）将子女作为加入离婚协议的一方，使《离婚协议》中赠与内容具备赠与合同的效力，并进而对该《协议》进行公证，从而使该赠与合同成为“特殊赠与合同”；

 《北大法宝》，https://shlx.pkulaw.com/chl/314ae329d35bc82cbdfb.html?keyword=%E7%94%A8%E5%85%AC%E5%BC%80%E4%BF%83%E5%85%AC%E6%

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刘姝言，《离婚协议中赠与子女财产条款的法律性质研究》，吉林大学法律硕士论文，2022年，第24页；

韩皎雷，《为第三人利益合同法律适用研究》，《东南大学学报（哲学社会科学版），2022 年12 月，第107页；

《合同法》

第六十四条　【向第三人履行合同】当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。