摘要：可得利益损失作为一种间接损失，一直是司法中的热点和难点问题。法律和相关规定中多是一些原则性的规定，在实务中如何操作，缺乏成熟性的途径和方法。笔者结合承办案件对可得利益损失的实务和操作问题作一探讨，以飨读者。

一、可得利益损失的相关规定。

（一）可得利益损失存在于合同纠纷之中，最基本的依据是《民法典》第五百八十四条（原《合同法》第一百一十三条），当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

（二）《最高人民法院印发<关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见>的通知》（法发〔2009〕40号）中明确，根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型；人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等；人民法院认定可得利益损失时应当合理分配举证责任；非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任；对于可以预见的损失，既可以由非违约方举证，也可以由人民法院根据具体情况予以裁量。

（三）《最高人民法院民二庭负责人就<关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见>答记者问》明确，根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等三种类型。生产设备和原材料等买卖合同违约中，因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失通常属于生产利润损失。承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中，因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失。先后系列买卖合同中，因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的可得利益损失通常属于转售利润损失。

在以下三种情形中，不宜适用上述认定规则。其一，在合同法第113条第2款规定的欺诈经营情形，应当适用消费者权益保护法；其二，在合同法第114条第1款规定的当事人约定损害赔偿的计算方法情形中，应当按照当事人约定的计算方法认定；其三，因违约导致人身伤亡、精神损害等情形，应当适用侵权行为法则。

（四）《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方主张赔偿可得利益损失的，人民法院在确定违约责任范围时，应当根据当事人的主张，依据民法典第五百八十四条、第五百九十一条、第五百九十二条、本解释第二十三条等规定进行认定。

（五）江苏省高级人民法院关于印发《关于设用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的讨论纪要(一)》的通知（苏高发审委[2005]16号）第二十五条规定，合同解除后，当事人向合同的违约方主张可得利益损失的，人民法院应当支持。第三十二条规定，当事人依据合同法第四十二条的规定（缔约过失责任）要求赔偿可得利益损失的，人民法院不予支持。

（六）《深圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见》第８条规定，发包人与承包人签订建设工程合同后毁约的，应赔偿承包人由此造成的损失，该损失应包括承包人履行合同后可获得的利益。

（七）《中华人民共和国农业法》第七十六条规定，农业生产资料使用者因生产资料质量问题遭受损失的，出售该生产资料的经营者应当予以赔偿，赔偿额包括购货价款、有关费用和可得利益损失。

（八）《中华人民共和国种子法》第四十六条规定，种子使用者因种子质量问题或者因种子的标签和使用说明标注的内容不真实，遭受损失的，种子使用者可以向出售种子的经营者要求赔偿，也可以向种子生产者或者其他经营者要求赔偿。赔偿额包括购种价款、可得利益损失和其他损失。

（九）沈阳市中级人民法院民四庭杨溢法官在《浅谈审理合同非违约方请求违约方赔偿可得利益损失案件中应如何确定赔偿范围与赔偿方法》一文中论述，在审判实践中,还应多运用对比法、估算法来确定,以确保公平原则。同时，作者认为对可得利益损失的赔偿,还应当与举证责任联系起来,令受害一方当事人对其所遭受的可得利益损失举证,如果受害方缺乏应有的证据,人民法院难以确定可得利益存在的，则不应支持受害方对可得利益损失要求赔偿的请求。

二、要点

结合上述规定和学理探讨可见，首先，可得利益损失一般存在于合同纠纷之中，欺诈消费和人身损害赔偿纠纷不适用。在合同类型方面，可得利益损失多存在买卖合同、建设工程施工合同、承揽合同、租赁经营合同、承包经营以及提供服务或劳务等的合同纠纷中，核心要点如下：

（一）需要以合同有效成立为前提。未成立生效的合同、无效合同或者仅仅涉及缔约过失责任，则不存在可得利益损失。

（二）可得利益损失需要解决合同解除事宜。如果合同双方对于合同解除事宜有争议，需要先对合同解除问题进行判定。如果不符合合同解除的条件，遑论可得利益损失。如果合同能够解除，则需要厘清合同解除权的归属和依据、以及违约方、非违约方的主体确定。

（三）在可得利益损失量化问题上，守约方（主张可得利益损失的索赔方）应当承担可得利益损失总额的举证责任。否则，法院一般难以支持守约方的可得利益损失，或者即使支持，也只能运用估算和自由心证的方式进行酌定，风险较大。具体判定时，需要遵守可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等。一般来讲，可得利益损失赔偿额=可得利益损失总额-不可预见的损失-扩大的损失-守约方因对方违约获得的利益-必要的成本。

三、可得利益损失的量化

（一）有约定，从约定

如果讼争合同中约定了的计算方法情形中，应当按照当事人约定的计算方法认定。这不仅是民事意思自治的基本原则的体现，也为买卖、工程合同等合同起草提供了思路。律师在代理客户起草类似合同中，应当帮助客户提前预料和合理约定可得利益损失的计算，帮助客户减少纠纷产生后的举证和鉴定难题。一般情况下，如果合同约定明确，法院可以在无需司法鉴定和充分举证的情况下，对可得利益损失进行判决。比如，在工程合同纠纷中，如果在承包人投标报价表中列明利润率或利润金额，承包人就可以此为据作为主张可得利润损失的依据。

（二）无需鉴定，通过举证来主张可得利益损失

1、转售合同纠纷中，买方已有转售合同，如法院综合各项证据可以采信转售合同的真实性，可以转售合同作为买方可得利益损失的依据。在此情况下，买方的举证责任大为减轻。同时，仍需要遵守可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等。

2、比照“转售利润损失”计算可得利益损失的判例。

先后系列买卖合同中，因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的可得利益损失通常属于转售利润损失。具体到本案中可得利益损失的计算中，因不存在转售的行为，对房屋价差的确定首先应对房屋现值进行评估。经现时的评估价格除去合同实际履行原告应支出成本（包括被告实际支出成本和原告受让成本），属于原告王某某的可得利益损失。具体情况如下：

原告王某某与被告李某某签订的《预购房转让协议》系双方真实意思表示，且已经生效法律文书确认为有效，被告李某某应按照转让协议的约定，有义务协助原告王某某更名。但被告违背诚实信用原则，自行与开发商签订了正式的商品房买卖合同，之后更在接房后进行了房屋装修，其行为导致了双方转让协议的解除，已构成根本违约，应当承担违约责任，并赔偿相应损失。原告王某某因合同解除造成的损失，系因被告李某某违约所造成的。其次，房屋价差能否确定为可得利益，在于合同订立时违约方即被告是否可以预见到。本案中，原告王某某与被告李某某签订的《预购房转让协议》中关于“……双方达成协议后，该购房所有权就与甲方无关，被告不参与该房的处置权。无论该房是否修建、升值或贬值都与甲方无关……”的约定，可以明显看出被告李某某对房屋增值（价差）是预见到的，应该为原告王某某的可得利益。同时原告王某某在购买预购房时也承担了相应的风险（当时开发商正处于破产程序），原、被告双方对风险与利益都经过充分考虑后达成的。

3、依据当地的建筑安装工程费用定额来确定讼争工程的可得利润损失。

如，福建省高级人民法院（2014）闽民终字第1434号，中国工商银行股份有限公司福清支行与福州日晖建筑工程有限公司因建设工程施工合同纠纷案二审。福建省高院认为：工程项目因政府规划退距调整而停工，不属双方合同约定的不可抗力的范围。根据《合同法》第一百一十三条第一款关于损失赔偿额包括合同履行后可以获得的利益的规定，一审根据《福建省建筑安装工程费用定额》的规定确定本案讼争工程的利润率为2%并无不当，但作为计算利润基数的合同价款中应扣除已施工部分工程款，即（9554597元－（727272.88元＋36067.52元）］×2%＝8791256.6元×2%＝175825.13元。

4、发包人就涉案工程设定合理最低参考价的，最终中标价超出该参考价的部分即为发包人默认的利润，合同因发包人原因解除的，发包人应当赔偿承包人签订合同的预期可得利益损失，即前述差值。

安徽省高级人民法院（2010）皖民四终字第00080号，合肥市昂鑫房地产开发有限公司与浙江建安实业集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案。安徽省高院认为：2006年第4期《合肥地区建设工程材料市场价格信息》及建安实业公司投标时的预算价21217694元表明，该公司以1750万元承建案涉工程存在大幅让利的情况，而昂鑫房产公司就案涉工程设定的合理最低价参考值17059954元则表明该公司认为承包方报价中高于该最低成本价的部分即为利润，故昂鑫房产公司在与建安实业公司签订合同时对建安实业公司通过承建案涉工程可获得440046元（17500000元－17059954元）利润是预知的，据此，判令昂鑫房产公司赔偿建安实业公司预期可得利益损失440046元事实和法律依据更为充分。

（三）可得利益损失的司法鉴定

1、在未明确约定的情况下，可得利益损失通常需要借助司法鉴定。但是如何启动司法鉴定是首要问题。如果不能妥善解决这个问题，不能顺利启动司法鉴定，可得利益损失就是镜中花。

笔者建议：首先，要找到可得利益损失计算的合同依据或法律依据；其次，要按照合理计算方式，提出可得利益损失的初算公示和金额，作为诉讼请求的基本依据；再次，主张方要及时提出可得利益损失的司法鉴定申请，并提出相应的事实和理由，说法法官。

在案件纠纷中，对于可得利益损失等争议较大的问题上争议双方必然针锋相对，对方反对启动司法鉴定是可以预见的结果。在此种情况下，是否可以启动司法鉴定，法官的态度就极其重要。为了说服法官，主张方就需要就司法鉴定的必要性、可行性进行充分论证和举证，帮助法官下定决心。如果法官不同意司法鉴定程序，结果要么是没有可得利益损失，要么法院对可得利润损失酌定判决，不论是哪种结果，对于主张方来讲风险极大。

2、鉴定机构。

目前，人民法院的司法鉴定名录中并未有可得利益损失鉴定的类别，而是根据案件的具体情况由会计师事务所或资产评估机构等担任。比如，前述房屋转售纠纷案件中，就是由资产评估机构对涉案房屋的现值进行评估，并以评估结果作为可得利益损失的判决依据。

笔者承办的一宗工程纠纷案件中，发包人在签约后擅自停工，笔者代理承包人起诉索赔中包括可得利益损失。法官最终同意启动鉴定，尔后笔者与该院鉴定承办人沟通，最终说服承办人从会计审计类别中选择，并通过摇号随机选择了三家会计师事务所承办。不久，法官告知称三家会计师事务所均将鉴定材料退回，理由是“不知道如何鉴定”。无奈之下，笔者遍寻判例，找到一宗类似判例和司法鉴定方法，遂与各家会计师事务所联络。最终在法官的认可下，其中一家会计师事务所同意一试。最终鉴定方法是，依据该省的统计年鉴，结合讼争合同的性质在统计年鉴中找到相同的行业类型，以统计年鉴中的行业年度利润率为依据，从合同总金额中析出其中的可得利润损失，并以此作为司法鉴定的结论。司法鉴定结论最终获得一、二审法院的支持，尔后在对方申请再审环节中，司法鉴定的结论最终得到了高院的认可。该判例对于承包人可以获得的可得利益的司法鉴定具有重要的借鉴意义，也为读者开拓思路。