“致格法评丨“抗疫”特刊
   就如我们相信，太阳今天落下，明天又会照常升起，在“新冠病毒”登场的一刻，人类就写好了它的死刑判决书，我们必将再次赢得与病毒斗争的胜利！结果是注定的，但过程却远不轻松，甚至于是严峻的、残酷的。

   “所有人是一个整体，别人的不幸，就是你的不幸”—海明威。

   在抗疫斗争中，致格律师肩负使命、勇于担当，成立“抗疫论坛”，陆续发表“特刊”系列文章，呼唤全社会在大灾大疫面前更应秉承法治精神、高挚理性火炬、弘扬人性光辉、依法治疫，只有这样，“抗疫”的结果才会是荡涤病毒的同时赢得社会文明的进步！

      2020年2月5日，云南省大理市卫健委“征用”其他省市口罩一事甚嚣尘上，事件始末官媒已详细介绍，笔者不再赘述（见下图）。 

      在全民抗击新型冠状病毒肺炎如火如荼之际，竟有地方政府内设机构以行政征用之名行“拦路剪径”之实，充分暴露出一些地方行政机关面临大灾大疫等突发、紧急状况缺乏依法行政、依法治疫的理念与意识。 

      本文以口罩征用事件为切入点，就行政征用谈些理解，以申明在抗击疫情的重大斗争中，“法治”应有其固有的地位，“依法治疫”的过程是抗击疫情取得胜利的过程，更是依法治国理政理念发扬光大的契机！ 

一、行政征用的法律依据 

      迄今为止，我国并无集中规范征用或行政征用的专门法律，据不完全统计，涉及征用（征用主体包括行政机关、军事机关等）的单行法律近百部，如《刑法》《民法通则》《森林法》《土地管理法》《渔业法》《外商投资法》等。而与突发事件、疫情防治紧密相关的则是《突发事件应对法》与《传染病防治法》。 

二、行政征用的内涵 

      通说认为，行政征用是行政主体为了公共利益的需要，依法以强制方式有偿取得行政相对人的财产权益或劳务的一种具体行政行为。其应具备公益目的性、强制性、法定性、有偿性的特征。 

（一）主体：哪些部门有权进行行政征用？ 

       1、县级以上各级人民政府 

       根据现行法律规定，县级以上各级人民政府是行政征用这一具体行政行为的决定及实施主体，故县级政府的职能部门及其派出机构、乡镇人民政府、基层群众自治组织等非经有效授权均无权作出征用决定。在大理“征用”口罩事件中，大理市卫生健康局就因其主体不适格被广泛诟病。 

       2、具体实施工作可由有权人民政府授权相关机构完成 

       如果行政征用工作交由具体职能部门开展实施的，有权人民政府应当依法进行行政委托及授权。需要注意的是，各级政府组建的疫情防控指挥部、灾害处置领导小组等临时机构，因情况紧急，从有利于灾害处置角度出发，可视为在组建时已对决定及实施行政征用获得了人民政府授权，该等临时机构可以成为征用主体。当然，如果在此等机构成立同时即明确赋予其行政征用决定权则更臻完美。 

（二）客体：可对哪些人实施征用？ 

      行政征用系一种具体行政行为，因此，此行政行为所针对的客体与其他行政行为并无不同，即行政相对人，申言之，公民、法人或者其他组织，无论其所有权性质，也无论其规模大小，均可以成为行政征用的客体。 

      另外，根据外商投资法的相关规定，在特殊情况下，国家为了公共利益的需要，可以依法对外国投资者的投资实行征收或者征用。考虑到投资载体或财产形态多种多样，因此，概言之，对于外国人在中国的财产或权益也可有条件的依法征用。

（三）对象：哪些财产可被征用？ 

      根据现行散见于数十部单行法律有关行政征用的相关条款的规定，行政征用的对象一般是设备、设施、场地、交通工具等，因此，行政征用仅及于上述财物的使用权，征用人需用后归还、用后补偿。但是，我们同时注意到，“其他物资”依法也被纳入征用对象，试想，如果该等“物资”本身就是消耗品，甚至于是一次性医疗用品，如口罩、注射针头等，对此种特殊物资的征用，其实质与征用其所有权无异。 

      截止目前，根据新闻报导，为抗击新冠病毒，被行政征用的对象林林总总，既包括宾馆、酒店、场馆、党校、学生宿舍、商铺等，也包括顺丰货运民航飞机、多家快递公司物流产业链、京东苏宁等电商的物流产业链、大型运输车辆等，还包括口罩、防护服、护目镜、酒精等生产企业的生产能力及服务等。 

       需要特别指出的，征用客体及征用对象原则上应限于征用主体行政管辖权范围内，而不能擅自对其管辖范围以外的客体及对象实施征用，在此方面，云南大理的所谓征用显然与法有悖。 

       另外，我国专利法第49及50条明确规定了国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益，国务院专利行政部门可以对实施发明专利、实用新型专利给予强制许可; 或者为了公共健康的目的，对取得专利权的药品，国务院专利行政部门可以给予制造并将其出口到符合中华人民共和国参加的有关国际条约规定的国家或者地区的强制许可。鉴于上述专利强制许可完全符合行政征用的构成要件，系将行政征用制度专门化于专利领域的具体体现，因此，专利权（比如制造、使用、出口等权能）作为知识产权或无形财产权的一种，实际上也可成为行政征用的对象之一。 

（四）目的：公共利益是什么？ 

      公共利益是行政征用行为的正义性来源。公共利益应理解为社会全体成员的共同的、整体的利益，但是，当今社会恰恰是利益主体与诉求多元化的社会，不但有个人利益、集体利益的区别，集体利益与国家利益的区别，地方利益与中央利益的区别，甚至国家利益与公共利益是否可作同一性理解也是可严肃探讨的话题。本次云南大理的口罩事件告诉我们，如果政府（包括其内设机构）做出行政决策的出发点或目的即使是为了当地民众的公共利益，但当其要保护之利益与可能损害之利益相等，甚至大于其要保护之利益时，其保护当地民众“公共利益”的说辞显然不具备说服力。笔者认为，定义公共利益，描述其内涵及外延尽管困难，可能还可实现，但是，当面临具体事例需要判断时，其往往并非事实判断，而是价值判断，其圭臬不在于“公共利益”的定义，而在于对不同利益主体的平衡与权衡。 

三、行政征用程序 

      关于征用程序，当前尚无统一、明确的法律规定，但是，既然行政征用属于具体行政行为，那么，规范具体行政行为的普遍程序要求应可作为行政征用的程序性参考，例如，行政主体决定征用后应制作专门的行政征用决定书，并送达征用客体（行政相对人），

其中至少应包括行政征用的法律依据、事由、被征用财产、劳务的名称及数量、征用主体的名称及联系方式、不服征用的救济途径等;根据实际征用的物资情况如实开具征用单据并送达征用客体; 征用主体对所征用的对象的使用要与征用目的相符并接受征用客体或公众的监督，对征用客体拒不配合征用的可依法追究其相应法律责任，最后，注意妥善使用征用物资等，保证有偿征用以及用后归还、损坏赔偿等。 

四、行政征用的补偿及救济 

    （一）补偿标准及方式 

      用后归还、有偿使用、损坏赔偿是行政征用应有之意及征用主体的应然义务。目前，国家法律层面尚无针对补偿方式、补偿标准的明确、统一规定，大多的表述是“给予补偿”（《宪法》）、“支付适当费用，造成损失的，应当赔偿”（警察法）、“给予相应补偿”（戒严法）等。有些地方规章在此方面已作了有益的尝试，如《常州市应对突发事件应急征用管理办法》规定，征用补偿形式包括货币补偿、实物补偿或其他形式的行政性补偿。另外，对补偿标准按照征用对象的使用情况作了区分，即，用后归还未造成毁损的，按照必要的成本给付相应的补偿金，造成毁损的，以恢复原状为原则；不能恢复原状的，按照毁损程度给付相应的补偿金。造成灭失的，按照被征用时的市场价格给付相应的补偿金。 

      补偿标准可以立法方式加以明确，但是，补偿方式的决定权在征用主体还是征用客体呢？笔者认为，征用具有强制性和目的公益性，征用不仅仅是对他人物资决定使用这个单一行政行为，而应理解为包括决定、使用、归还、补偿、救济等各环节构成的整体，从这个意义上说，征用补偿方式应是征用主体的决定权，而非征用客体的选择权。 　　

       在大理口罩事件中，大理市除了扣留了重庆市政府相关的口罩，还扣留了慈溪市两位公民采购的口罩，因口罩已分发，故按照相应采购价格向两位公民进行了补偿。两位公民表示，大理市政府必须向其公布被征用口罩的去向，否则，拒绝货币补偿而要求实物补偿。笔者认为，大理市征用行为的违法性无需赘言，但该两位公民要求实物补偿的意见也不应该得到支持。 

     （二）救济途径：行政复议、行政诉讼 

       行政征用行为属于具体行政行为，故而适用于我国《行政复议法》《行政诉讼法》《国家赔偿法》中关于具体行政行为的救济性规定。我国《国家赔偿法》第4条规定，行政机关及其工作人员存在违法征收、征用财产的，受害人有取得赔偿的权利。 五、依法抗疫 

      病毒不可怕，从医学角度而言，其结构简单，只含一种核酸（RNA）和一个蛋白质外壳，充其量仅算是基因信息的片断或表达，此次冠状病毒被人类驯服是历史的必然，但可怕的是病毒给社会、公众造成的恐慌以及由此带来的远超医疗救治成本的社会成本，包括经济的、心理的，甚至文化的。因此，笔者大声疾呼： 

      依法抗疫！

      站在这个角度，我们有理由质疑某地禁止七省人员入境规定的合法性，有理由对某地禁止无居住证租客进入承租小区、对高速沿线服务区拒绝疫区车辆停靠致使货车司机流浪于高速公路的行政管控行为画一个大大的问号！ 

      我们希冀全社会在法治精神、理性光辉的引领、照耀下赢得最后抗疫的胜利，只有这样，才能最大限度变无序为有序、减少公众不必要的恐慌、提高疫情防治效率，更重要的，使每一个人体验到作为人的尊严，同时，以立法的方式将本次抗疫的经验、教训固定、规范使得我们再次面对灾害、突发事件时能更加有序、从容。 

      抗疫，永远在路上------- 

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