技术秘密侵权诉讼中“秘密性”举证责任探析

李长宝 律师

根据我国《反不正当竞争法》（2019年修正）（以下简称“反法”）的规定，商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息，因此，作为商业秘密予以不正当竞争法保护的技术秘密应符合“秘密性”、“保密性”以及“价值性”三大构成要件。

根据现行有效的最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》【法释（2020）7号】（以下简称“《商业秘密规定》”）第三条的规定，权利人请求保护的信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的，人民法院应当认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的不为公众所知悉，也即，“不为公众所知悉”可概括为“秘密性”，其成立需具备两个要件，分别为“非为所属领域相关人员普通知悉”和“不容易获得”，相应地，如要否定技术秘密的秘密性，被控侵权人只需证明争议技术秘密或者为“所属领域相关人员普通知悉”或者“容易获得”。

相较于保密性与价值性，秘密性往往成为技术秘密认定是否成立以及原、被告争议的核心焦点之一，而恰恰是秘密性的举证责任分配直接影响着秘密性能否得以认定，进而决定着技术秘密侵权之诉的胜败。根据司法实践判例研究，法官在权利人技术信息秘密性举证责任的分配问题上并未形成统一意见：

一、 司法裁判观点分歧

一种观点认为，根据我国《反法》第32 条第1 款的规定，商业秘密侵权案件中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密，也即，“秘密性”的举证责任遵循的是有条件的举证责任转移或法律推定，进一步而言，由于权利人无法穷尽所有“非公知技术”，因此，此项证据性质上应属于“消极待证事实”，将此证明责任分配于权利人系权利人无法完成的任务，因此，只要权利请求人能证明其对具体的技术秘密采取了保密措施，且合理表明其技术秘密已为被控侵权人侵犯，则否定涉案技术具备“秘密性”的举证责任应转移至被控侵权人，这也符合诉讼经济性原则。

另一种观点认为技术秘密侵权属于知识产权侵权范畴，并非法定的举证责任倒置或法律推定的特殊情况，因此，亦应遵循“谁主张、谁举证”的举证责任分配原则，权利请求人如无法提供证据证明涉案技术信息属于“技术秘密”，包括符合“秘密性”的，则其应承担不利诉讼后果。这也正是诸多权利人在技术秘密侵权案件中败诉的重要原因之一。

为支持上述观点，法官进一步分析，最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》【法释（2007）2号】（以下简称“不正当竞争解释”）第十四条条规定，当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。以上《不正当竞争解释》在我国《反法》于2019年修正后的2020年12月29日进行了修正，但上述规定却并未因《反法》的修订而进行修订，而是完整保留，因此，证明最高法院的司法态度并未因《反法》的修订而发生改变，“秘密性”的举证责任应首先是权利请求人的义务。

二、 对“秘密性”举证责任分配法律规定的梳理

1. 我国首部《反法》于1993年颁行，未涉及商业秘密之“秘密性”举证责任的分配；

2. 《不正当竞争解释》【法释（2007）2号】颁行后，“秘密性”作为商业秘密的法定构成要件之一，其举证责任被明确赋予原告，这也是一般民事诉讼举证原则在技术秘密案件审理中的正常体现； 

3. 《反法》于2017年进行修订，除了扩大侵权行为及侵权主体范围外，还将商业秘密的“实用性”删除，改四要件为三要件，但仍未就“秘密性”举证责任分配予以明确规定；

4. 《不正当竞争解释》【法释（2007）2号】于2020年被修订，成为【法释〔2020〕19号】，但并未改变技术秘密举证责任为原告义务的分配原则；

基于上述，司法实践界并未对技术秘密案件审理中适用“谁主张、谁举证”的原则形成严重分歧，只是在具体案件的适用中，法官会根据具体案情灵活适用举证责任转移原则而将举证责任在原、被告间进行分配，这也导致技术秘密案件审理中不确定性的存在；

5. 《中美经济贸易协议》于2020年达成并签署。其第1.5条规定：

第一 在侵犯商业秘密的民事司法程序中，如商业秘密权利人已提供包括间接证据在内的初步证据，合理指向被告方侵犯商业秘密，则举证责任或提供证据的责任（在各自法律体系下使用适当的用词）转移至被告方。

第二 中国应规定：

A. 当商业秘密权利人提供以下证据，未侵犯商业秘密的举证责任或提供证据的责任（在各自法律体系下使用适当的用词）转移至被告方：

a) 被告方曾有渠道或机会获取商业秘密的证据，且被告方使用的信息在实质上与该商业秘密相同；

b) 商业秘密已被或存在遭被告方披露或使用的风险的证据；或

c) 商业秘密遭到被告方侵犯的其他证据；以及

B. 在权利人提供初步证据，证明其已对其主张的商业秘密采取保密措施的情形下，举证责任或提供证据的责任（在各自法律体系下使用适当的用词）转移至被告方，以证明权利人确认的商业秘密为通常处理所涉信息范围内的人所普遍知道或容易获得，因而不是商业秘密。

6. 为在中、美经贸协议谈判中回应美方的要求，为正式签署《中美协议》创造良好的法律环境，我国于2019年对《反法》进行了修订，几乎将《中美经贸协议》前述内容完全转化为国内法，即《反法》第32条；

7. 最高人民法院于2022年3月20日实施《关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》【法释（2022）9号】，明确废止了【法释（2007）2号】（相应地，也废止了其修订版本【法释〔2020〕19号】），但却根本未涉及商业秘密举证责任的分配。

正是由于最高院对【法释（2007）2号】、【法释〔2020〕19号】司法解释的废止，使得目前针对技术秘密“秘密性”成立进行评判的有效规定主要集中于《反法》第32条以及《商业秘密规定》）【法释（2020）7号】，另加之，从字面理解，由于《商业秘密规定》”） 不涉及“秘密性”举证责任的分配，因此，《反法》第32条事实上成为现行对“秘密性”举证责任分配予以规定的最重要的法律依据。

三、 对“秘密性”举证责任分析

《反法》第32条虽然成为规范技术秘密“秘密性”举证责任分配的唯一法律层面的规定，明确了原告对“秘密性”的绝对、完全的举证责任已成为历史，彰显了中国对商业秘密加强保护的倡导与鼓励的立法精神，但实质上并未从根本上彻底解决“秘密性”到底应由原告承担消极事实举证责任，还是应由被告就涉案技术秘密不具备“秘密性”的积极事实进行举证的问题，这一问题客观上已转化为如何理解及适用原告负有之提供“合理表明商业秘密被侵犯”的“初步证据”的责任，对“初步证据”理解的不同、适用的宽严程度的不同将直接导致原告举证责任的轻重程度不同、进而影响诉讼的成败。

笔者完全理解，即使不讨论更加复杂且难予认定的“经营信息”，仅就具备较强客观性的“技术信息”而言，由于技术信息的创新程度、其载体、表现形式、内容、侵权形式、与被控侵权技术构成相同或实质相同程度、接触形式等的不同，就决定了很难一刀切地对所谓“初步证据”的构成及表现形式作出列举或穷尽式的明确规定，这也是与商业秘密侵权诉讼复杂程度相适应的，这直接对司法裁判者的能力、专业素养、技术的领悟程度等综合能力提出了更高的要求，尽管如上述，但笔者认为，“秘密性”的举证责任分配仍然不是法官可完全自由裁量或随意拿捏的，在此类诉讼案件中，权利人应注意关注如下细节，以达到尽可能准备充分、赢得诉讼的目的：

第一、全面理解立法倾向。

一方面，正如上述分析，无论《反法》第32条是被迫回应美国知识产权保护要求压力的结果，还是同时出于对国内商业秘密保护现实需求的考虑，其毕竟从立法层面直观体现了降低权利人技术秘密维权的举证难度，加强权利人技术秘密保护的立法取向与要求，这应具体落实到现实司法裁判案件中；但另一方面，也不能片面地认为只要原告证明采取保密措施以及被告使用的技术与原告相同或实质相同就当然应将“秘密性”的举证责任转移给被告，而放松或放弃对“秘密性”的举证；

第二、原告主张之技术秘密应明确、具体，技术边界清晰，并对其构想、设计、方案形成、检验、测试、应用实施及技术效果进行有事实依据的说明；这一要求也体现于最高人民法院《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》【法发（2011）18号】第25的规定中，即“权利人提供了证明秘密性的优势证据或者对其主张的商业秘密信息与公有领域信息的区别点作出充分合理的解释或者说明的，可以认定秘密性成立”。

第三、已签署的保密协议往往是原告证明其采取了保密措施，技术信息符合“保密性”要求的惯常证据形式，但是，由于保密协议对所保密的技术信息而言往往不具备特定性，因此，在此类案件中，原告如果能进一步提供针对涉案技术信息采取专门保密措施的证据，例如在技术图纸上注明“保密资料”、对接触该技术信息的特定研发人员采取了特定的保密措施等，则将有助于法官理解该技术秘密的特定性及权利人为保密所作的特定努力，并进而有助于减轻权利人对“秘密性”举证责任的过重分配；

第四、权利人主张的技术秘密与被控侵权技术二者的相同性越明显越有助于对侵权行为可能成立的认定，从而使法官较早的形成对原告有利的内心确认，并进而减轻原告在“秘密性”方面的举证责任；

第五、不可否认，当前仍有相当部分知识产权法官倾向于赋予原告更重的关于“秘密性”的举证责任，对举证责任转移的适用条件要求较为严苛，为回应这一要求，原告也可尝试在诉讼前委托第三方有资质的鉴定机构出具“非公知技术”鉴定。在技术秘密侵权案件中，往往会涉及两个同一性鉴定，即当事人主张的商业秘密与所属领域已为公众所知悉的信息的异同鉴定，以及被诉侵权的信息与商业秘密的异同鉴定。

虽然从诉讼效率考虑，因为被告往往会对涉案技术是否符合“秘密性”要求提出抗辩，因此在诉讼过程中进行“非公知技术”的司法鉴定效率更高，但原告在诉讼前先行单方委托鉴定机构出具此类鉴定报告往往仍然是有必要的，一是有助于原告对涉案技术是否属于技术秘密进行先期评估，二是满足起诉立案时法院对初步证据的审查要求。

虽然，理论上说，“不为公众所知悉”的证明难度较大，但对照《商业秘密规定》第四条有关认定“为公众所知悉”的五种情形可知，其中，“该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露的”、“该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开的”以及“所属领域的相关人员从其他公开渠道可以获得该信息的”三种情形是可以通过技术检索以及查新而得出初步结论的，而另外两种情形，即“该信息在所属领域属于一般常识或者行业惯例的”、“该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，所属领域的相关人员通过观察上市产品即可直接获得的”往往无法通过在先技术检索而判别，为此，原告完全可以通过委托第三方鉴定机构出具“非公知技术”鉴定报告的方式达到对“秘密性”的初步举证要求，而专业的检索及鉴定机构是完全可以满足上述三项情形的鉴定要求并接受原告单方委托而出具鉴定报告的。也即，“秘密性”的举证责任虽然难，但尚未到初步证据无法举证的程度。

鉴于商业秘密侵权案件本身的复杂性，胜诉的不确定性较大，相较于其他专利、商标、版权侵权案件，商业秘密侵权案件的数量极少，特别是在《反法》于2019年修订后，可资借鉴的对“秘密性”举证责任的分配的司法判例还较少，无论是理论界还是司法实践都有一个深入理解、适用《反法》第32条的过程，因此，原告在发起诉讼前咨询专业人员、根据案情认真研究、甄别“秘密性”的具体适用标准、根据案件的不同情况收集、提供尽可能多的证据，这是原告胜诉的不二选择。