挂名法定代表人之风险与救济

张  蕾

实践中常常出现自然人因各种缘由自愿同意担任公司的挂名法定代表人的情形，即登记、公示为公司的法定代表人，但并不实际参与公司的经营管理。当公司经营状况良好时，挂名作法定代表人可能暂时不会产生实质性的风险，但一旦公司背负债务、经营异常时，作为法定代表人将直接面临风险，而此时挂名法定代表人想要将该头衔摘除却往往十分困难。修订后的新《公司法》已自2024年7月1日起施行，新公司法在法定代表人制度方面作出了几点修改，可能对于挂名法定代表人对自身的救济产生一定影响。

一、 新公司法关于法定代表人的选任

1. 法定选任范围的变更

就法定代表人的选任范围，原公司法规定是“董事长、执行董事或者经理”，新公司法将其变更为“代表公司执行公司事务的董事或者经理”，新法首先将选任范围进行了扩大，所有董事均可选任法定代表人，但另一方面又明确了法定代表人应当是“代表公司执行公司事务”之人，实际上再次强调了对于法定代表人实际参与经营管理的实质要求，严格来说，挂名法定代表人不符合该条规定，但当前尚未见对于违反该条款所作出的进一步惩罚性规定。

2. 公司章程应载明法定代表人的产生、变更办法

新公司法规定，公司章程中应当载明的事项包含“公司法定代表人的产生、变更办法”。原公司法中此项表述为“法定代表人”，而实践操作中不同的公司主体对原规定理解不同，部分公司在章程中直接列明法定代表人的姓名，那么，后续在法定代表人变更时便需要对章程作出修改，依据公司法规定，对章程作出修改的决议属于特殊事项而应当经代表三分之二以上表决权的股东通过决议，那么此种情形下仅章程中法定代表人姓名的修改也需遵循该表决规则吗？就此实践中存在争议。而新公司法明确了章程所载应是法定代表人的产生、变更办法，即，明确了章程中不必记载法定代表人姓名，也即可降低产生前述争议的可能。

二、 挂名法定代表人可能面临的风险

挂名法定代表人通常不实际参与公司经营管理，但这作为公司内部的安排，不影响法定代表人代表公司的对外效力，故当所在公司经营出现不良状况时，法定代表人即便是挂名也很可能需要承担相应责任。

1. 信用风险

实践中挂名法定代表人最常面临的责任风险是，当公司被申请强制执行，法院依法决定对公司采取限制高消费措施时，法定代表人也将一并成为被采取限制高消费措施的对象。同样地，法定代表人也会成为执行程序中其他类似措施的适用对象，例如限制出境等。

2. 企业破产程序中的责任风险

当挂名所在公司不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力时，还可能涉及破产程序，在破产申请受理裁定送达公司之日起至破产程序终结之日，公司法定代表人需要依法承担责任，例如妥善保管资料、如实回答询问、未经法院许可不得离开住所地、不得新任其他企业董监高人员等。且当公司出现企业破产法中明确所规定的损害债权人利益的特定行为时，法定代表人依法需承担赔偿责任。

3. 行政责任乃至刑事责任的风险

作为公司的法定代表人，在公司涉及违法行为甚至犯罪行为时，法定代表人很容易牵涉其中，在行政处罚、刑事责任判定过程中，对单位行为负有责任的主管人员也可能会面临处罚，而法定代表人首当其冲，如果挂名法定代表人对单位的违法或犯罪行为有所知悉但放任公司为之，即便其并非实控人，也很有可能面临相应的责任的承担。

4. 法定代表人作为公司董事时可能承担的责任风险

由于法定代表人的选任范围是董事或经理，法定代表人的挂名很可能是通过挂名董事职位来实现的，需注意，新公司法中就董事责任作了进一步细化和完善，如果未能履行相应义务，则可能面临赔偿责任。根据新公司法的规定，公司董事主要可能产生如下责任风险：

（1） 关于股东出资的董事责任

新公司法对董事设定了催缴出资的义务，第五十一条规定：“有限责任公司成立后，董事会应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳公司章程规定的出资的，应当由公司向该股东发出书面催缴书，催缴出资。未及时履行前款规定的义务，给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任。”

同时，如果出现抽逃出资的情形，对此负有责任的董事也需承担赔偿责任，新公司法第五十三条规定：“公司成立后，股东不得抽逃出资。违反前款规定的，股东应当返还抽逃的出资；给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当与该股东承担连带赔偿责任。”

另外，违法减资时负有责任的董事需承担赔偿责任，新公司法第二百二十六条规定：“违反本法规定减少注册资本的，股东应当退还其收到的资金，减免股东出资的应当恢复原状；给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。”

（2） 违反忠实义务的责任承担

新公司法对违反董监高的忠实义务的情形作出了更具体的规定，包括但不限于直接或者间接与本公司订立合同或者进行交易、利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会、自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务等，并明确规定存在违反忠实义务行为时，其所得收入应当归公司所有。且新公司法第二十二条还明确规定：“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”

（3） 违法分配利润的赔偿责任

根据新公司法第二百一十一条规定，公司违反公司法规定向股东分配利润的，股东应当将违反规定分配的利润退还公司；给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。

（4） 未及时履行清算义务的赔偿责任

新公司法第二百三十二条明确规定董事为公司清算义务人，应当在解散事由出现之日起十五日内组成清算组进行清算，未及时履行清算义务，给公司或债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。

5. 法定代表人作为公司股东时可能承担的责任风险

实践中有时也存在挂名法定代表人还同时是为实控人代持股权的名义股东，则在此情形下，挂名法定代表人还可能存在对外承担作为公司股东甚至控股股东所需承担的责任的风险。

三、 挂名法定代表人的自我救济

实践中，当公司经营状况走下坡路，特别是背负债务后，挂名法定代表人自然会急于摆脱这一身份，否则将面临很大的风险，此时，挂名法定代表人可以采取何种措施来实现对自己权利的救济呢？

1. 新公司法新增法定代表人辞任制度

新公司法第十条第二、三款就法定代表人的辞任作出了明确规定：“担任法定代表人的董事或者经理辞任的，视为同时辞去法定代表人。法定代表人辞任的，公司应当在法定代表人辞任之日起三十日内确定新的法定代表人。”但目前尚未有具体的配套规定，以明确如公司未在三十日内确定新的法定代表人要如何处理以及有何法律后果。

2. 法定代表人如原任董事职位，辞任后可能需要继续履行董事职务

如上所述，新公司法规定担任法定代表人的董事或经理辞任的，其作为法定代表人的角色将自动视为同时辞去。但需注意的是，由于董事会是公司内部一个重要的治理机构，如果董事随时辞去职位而抽身，有可能会对公司运营造成重大不利影响，故为保障公司运营，新公司法依然明确规定了董事如在任期内辞任导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当继续履行董事职务。

3. 法定代表人涤除登记之诉

在公司经营状况不佳的情形下，往往很难找到合适的继任者自愿承接作为公司法定代表人，此时即便挂名法定代表人向公司提出辞任、变更的要求，公司也很可能以无人继任为由拒绝配合办理法定代表人变更登记，那么，挂名法定代表人是否可能通过诉讼途径摆脱这一处境呢？

目前司法实践中当事人诉请变更或涤除法定代表人登记事项的案件越来越多出现，当事人通常以“请求变更公司登记纠纷”的案由诉至法院。这类案件出现之初，对于涤除登记的请求是否属于民事诉讼受理范围存在很大争议，反对的观点认为法定代表人变更属于公司内部治理的范畴，法院不适合介入其中。但在最高人民法院审理的（2020）最高法民再88号案例中，关于原告王某提出的判令公司办理法定代表人变更登记的诉讼请求应否受理的问题，法院认为，该项诉请系基于王某已离职之事实，其请求终止与公司之间法定代表人的委任关系并办理变更登记，该纠纷属平等主体之间的民事争议，王某已离职多年但公司一直未办理变更登记，且王某非公司股东无法通过召集股东会等公司自治途径就法定代表人变更事项作出决议，如法院不予受理其起诉，则其因此所承受的法律风险将持续存在而无任何救济途径，故法院认为该诉请属于法院民事诉讼的受理范围。此后，越来越多法定代表人涤除登记的案件被法院受理。

需注意的是，目前涤除登记的案例中，法院首先还是会尊重公司内部自治，仅在通过公司自治途径确实无法解决问题时，司法才会介入进行干预，故法院常常会要求法定代表人先履行必要的公司自治程序。如果是有权提议召开临时会议就变更事项作出决议的法定代表人，法院支持其涤除登记诉请的前提是其已行使提议权，如果是无提议权的法定代表人，则需向公司决议机构发出辞任通知。当履行前述公司自治程序后，仍无法达成变更决议的，则有必要进行司法干预。¹

四、 结语

笔者认为，无论是从公司实际经营的角度出发，还是从同意挂名的法定代表人的角度出发，亦或是从整个市场监管的角度出发，落实并贯彻法定代表人“代表公司执行公司事务”的实质性要求都会产生正向效果，遵照该实质性要求选任法定代表人，可避免各方（尤其是挂名法定代表人）不必要的争议和风险。任何自然人在面对是否同意担任挂名法定代表人的决定时，应审慎考虑各方面的风险，如挂名之行为已成既定事实，则应及时考量风险，并及时采取各种必要措施让自己摆脱不利境地。

1.李建伟、何健：《法定代表人涤除登记制度的创新与展望》，载于《济南大学学报（社会科学版）》2024年第34卷第5期。