符合订立无固定期限劳动合同情形但实际签订了固定期限劳动合同，是否适用二倍工资罚则？

无固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同，用人单位与劳动者协商一致可以订立无固定期限劳动合同，此外，《劳动合同法》第十四条第二款中明确规定了应当订立无固定期限劳动合同的情形。但实际上，在符合订立无固定期限劳动合同的情形时，用人单位与劳动者之间仍签订了固定期限劳动合同的情况非常常见，该等做法是否可能存在风险呢？

一、 应当订立无固定期限劳动合同的法定情形

《劳动合同法》第十四条第二款就应当订立无固定期限劳动合同的情形规定如下：

用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；

（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

实践中最为常见的应当订立无固定期限劳动合同的情形即是上述第三项情形，根据该项规定，用人单位连续用工时，在连续订立两次固定期限劳动合同后，如劳动者没有过失性辞退的情形、患病或非因工负伤医疗期满后不能从事原工作及另行安排的工作以及不能胜任工作的情形的，续订劳动合同时，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。但实际上，很多用人单位及劳动者可能并不注重此项规定，可能就直接延续之前的惯常操作再次签订固定期限劳动合同。

二、 符合订立无固定期限劳动合同情形但实际签订了固定期限劳动合同，是否适用二倍工资罚则？ 

《劳动合同法》第八十二条第二款规定，“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”。根据该款规定，符合订立无固定期限劳动合同情形时如未签订书面劳动合同的，显然适用该项二倍工资罚则，但如果用人单位实际已与劳动者签订了书面劳动合同，但是签订的是固定期限合同而非无固定期限合同，此种情形是否适用该条罚则呢？

经案例检索，目前实践中的主流观点是，如果劳动者签订固定期限劳动合同时不存在欺诈、胁迫、乘人之危等情形，则劳动者基于其真实意思表示签署合同的行为即表明其同意与用人单位订立固定期限劳动合同，可视为其放弃了签订无固定期限合同的权利，那么，签订固定期限合同系用人单位与劳动者协商一致的结果，具备法律效力，故劳动者如在签订了固定期限劳动合同后又再主张未订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额的，一般不予支持。

例如，江苏省淮安市中级人民法院曾发布的一个劳动争议典型案例（“马某与淮安某电器商贸公司劳动争议纠纷案”）中，马某诉请要求公司支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资，法院认为，马某虽符合应当订立无固定期限劳动合同的情形，但其与公司已签订固定期限劳动合同，且马某未能提供证据证明该劳动合同的签订违背其真实意思表示，应当视为双方对劳动合同的期限协商一致。法院据此驳回了马某的诉请。

但值得注意的是，实践中也有部分地区或是部分案例中采用了不同于上述的观点。

例如，在（2021）鲁民申4250号案例中，山东省高级人民法院认为用人单位需举证证明系劳动者主动提出的签订固定期限劳动合同，或者劳动者有不符合订立无固定期限情形的，否则即应适用二倍工资罚则。在该案中，员工赵某与公司在2018年5月25日签订了一份固定期限劳动合同，该份合同系双方之间签订的第三份合同，故符合签订无固定期限劳动合同的情形。法院指出，公司作为用人单位，未举证证明系赵某主动提出订立固定期限劳动合同，亦未能举证证明赵某存在《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，故原审认定公司于2018年5月25日应与赵某签订而未签订无固定期限劳动合同，应向赵某支付因未签订无固定期限劳动合同的二倍工资并无不当。

又如，重庆地区法院提出，仅凭双方订立了固定期限劳动合同的事实不足以证明双方协商一致，还需用人单位举证证明其他相关事实要件。重庆市高级人民法院民一庭关于劳动争议案件法律适用问题专题座谈会纪要（三）中，第二条纪要内容阐述了“符合订立无固定期限劳动合同情形，但事实上用人单位与劳动者订立固定期限劳动合同，劳动者要求支付二倍工资差额是否支持的问题”，重庆高院指出：

……在符合订立无固定期限劳动合同的情形下，仅凭双方订立固定期限劳动合同的事实不能得出用人单位与劳动者协商一致订立固定期限劳动合同的结论，用人单位能够举证证明以下事实的，可以认定为用人单位与劳动者协商一致订立固定期限劳动合同：

（一）劳动者明确表示与用人单位订立固定期限劳动合同；

（二）劳动者作出放弃订立无固定期限劳动合同的承诺、保证；

（三）用人单位告知劳动者享有订立无固定期限劳动合同权利；

（四）劳动合同文本系由劳动者制作或者提出；

（五）劳动者系具有订立劳动合同职责的主管人员或专职人员。

用人单位不能举证证明前述事实存在的，对劳动者请求支付二倍工资差额的请求应当予以支持。

重庆地区的若干案例也体现了该等审理思路。如，在（2020）渝05民终3997号案例中，重庆市第五中级人民法院指出，公司在两次与员工陈某签订固定期限劳动合同后，再续订劳动合同时，应当与陈某订立无固定期限劳动合同，但公司仍然与陈某签订固定期限劳动合同，违反了法律规定，且公司未举示已告知陈某享有订立无固定期限劳动合同的权利或者陈某作出了放弃订立无固定期限劳动合同并同意订立固定期限劳动合同的相关证据，法院从而支持了陈某关于支付二倍工资差额的主张。

三、 对用人单位与劳动者的提示

鉴于上述，在符合劳动合同法所规定的订立无固定期限劳动合同的情形时，对于用人单位来说，建议用人单位向劳动者告知其享有签订无固定期限劳动合同或固定期限劳动合同两种形式合同的选择权，如劳动者提出签订无固定期限劳动合同的，用人单位即应与其签订无固定期限合同，如最终双方确定签订固定期限劳动合同的，用人单位也应当保留好双方就此沟通、协商的相关证据。对于劳动者来说，应充分关注自身是否已符合订立无固定期限劳动合同的情形，如符合订立情形的，在签署具体劳动合同之前应予以充分考虑，如用人单位提出签订固定期限劳动合同，但劳动者更倾向于签订无固定期限劳动合同的，则劳动者需在签订合同前便明确告知公司，如果在签订了固定期限劳动合同之后再行反悔主张二倍工资差额，则一般来说其主张较难得到支持。