一、基本案情

惠氏有限责任公司（WYETH LLC，以下简称惠氏公司）拥有154650号“WYETH”商标、第561819号“惠氏”商标、第5642019号“WYETH”商标和第5641776号“惠氏”商标等。上述涉案商标经惠氏公司的长期使用和宣传，具有较高知名度。惠氏公司许可惠氏（上海）贸易有限公司（以下简称惠氏上海公司）使用上述商标。

被告陈某某与管某某曾系夫妻，二人通过原广州惠氏宝贝母婴用品有限公司（以下简称原广州惠氏公司）以及设立广州正爱日用品有限公司（以下简称广州正爱公司）、青岛惠氏宝贝母婴用品有限公司（以下简称青岛惠氏公司）等，长期大规模地生产、销售带有“惠氏”“ Wyeth”“惠氏小狮子”标识的母婴洗护产品等商品，并通过抢注、从他人处受让等方式在洗护用品等类别上注册了“惠氏”“ Wyeth”“惠氏小狮子”等商标，这些商标现均被宣告无效。在宣传推广中明示或暗示与惠氏公司具有关联关系，并与其他被告杭州向笛母婴用品有限公司（以下简称向笛公司）以共同经营网上店铺等方式，实施线上线下侵权行为，获利巨大。后经一审法院判决，要求六被告停止商标侵权行为，原广州惠氏公司、陈某某、管某某于判决生效之日起10日内连带赔偿惠氏公司、惠氏上海公司经济损失3000万元及为制止侵权所支出的合理费用55万元，共计3055万元。二审维持原判。

二、裁判理由

（一）关于惩罚性赔偿的适用条件

结合涉案商标的知名度和显著性，作为同样从事母婴商品生产或销售的同行业竞争者，管某某、陈某某及其投资开设的公司，对惠氏公司、惠氏上海公司及涉案商标的知名度均应知晓，但管某某从2009年就开始通过在香港设立与惠氏公司涉案商标或企业字号相同的惠氏中国有限公司，受让与涉案商标标识完全相同的侵权商标标识，并转让或许可给原广州惠氏公司等公司使用，并且申请、注册了大量含有“Wyeth”“惠氏”标识的注册商标，持续多年在母婴商品上使用，这些行为足以证明其攀附惠氏公司涉案商标知名度的主观故意十分明显。结合原广州惠氏公司、青岛惠氏公司、正爱公司、向笛公司的设立目的、设立过程、使用侵权标识的规模、生产的商品品类等因素，应认定这些公司均系以侵害知识产权为业。原广州惠氏公司授权全国多达百余个地级市超过900家经销商使用，侵权持续时间长、侵权获利极大。即使在本案一审判决之后，陈某某、管某某、原广州惠氏公司等仍未完全停止侵权行为。另外，本案的被诉侵权商品为关乎母婴身体健康的商品，被诉侵权行为亦对使用在婴幼儿食品上的涉案商标专用权造成了较大的损害。因此，被诉侵权行为符合“故意”和“情节严重”的标准，一审适用惩罚性赔偿计算本案赔偿数额并无不当。

（二）关于基数的确定

本案中，惠氏公司选择依据侵权人因侵权所获得的利益确定赔偿数额，并以侵权商品销售收入与利润率的乘积计算侵权获利。根据原广州惠氏公司提交的财务数据和以其在行政程序中提交的经销商数量和年购货指标计算其销售收入的区间为2,795. 2万元～18,396万元。根据原广州惠氏公司提供的爱婴室等三家上市公司年报中的平均毛利率28. 23％确定其利润率。因此，本案惩罚性赔偿基数的区间为789.08万元～5,193. 19万元。

（三）关于倍数的确定

本案中，各侵权人侵害商标权的主观恶意较为明显，侵权行为持续时间长达7年以上，在恶意注册商标后，大规模实施侵权行为，不仅在全国100多个地级市发展经销商，还通过设立多家公司在线上开设多家店铺实施销售侵权行为，给惠氏公司以及正常的市场秩序造成了极大损害。因此，确定以3倍作为惩罚性赔偿计算的倍数。

（四）关于损害赔偿总额

因本案确认以3倍作为惩罚性赔偿计算的倍数，故本案赔偿总额应为基数的4倍，故本案损害赔偿总额的区间为3,156. 32万元～20,772. 76万元。该区间的下限已超出惠氏公司、惠氏上海公司关于损害赔偿的诉讼请求数额，故二审法院对惠氏公司、惠氏上海公司关于赔偿数额的诉讼请求予以全额支持，并对一审法院确定的赔偿数额予以维持。

三、分析意见

本文将从如下三个方面对惩罚性赔偿的适用进行简要分析，即，确定基数、主观恶意以及情节严重。

（一）  确定基数

根据《商标法》第六十三条第一款[i]规定，计算基数可通过被侵权人所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益或者该商标许可使用费的倍数予以确定。而基数的确定可谓是惩罚性赔偿的基础，如果这一事实不能查明，即使存在惩罚性赔偿的明确规定，也事实上无法妥善适用。

“惠氏”案中权利人提供了财务数据、年报以及其在行政程序中提交的经销商数量和年购货指标等数据，证明侵权人因侵权所获得的利益从而确定基数。通过检索其他支持惩罚性赔偿的案例可以大致得出一些共性，权利人常以侵权人的获利作为计算赔偿数额的基础，初步举证包括侵权人企业年报、企业所得税纳税申报鉴定、资产负债表及利润表、市场价格等，通过公开渠道、文书提出令、行政处罚书或是刑事案件调查笔录等方式获取上述文件。

也有“艾维泰克诉北新钢联侵害商标权纠纷[ii]”一案中，艾维泰克提出包括：参与招标事宜的《授权书》、招标中标公告、电子邮件的内容以及27台被诉侵权产品的报关单、《进出口委托代理协议书》、合同、发票、装货单和之后的《货物销售与服务协议》履行情况等资料，以被侵权所受到的实际损失作为计算赔偿数额的基础。虽然二审法院对一审以“销售价作为可预期获利”进行了驳斥，但最终认为一审法院对适用惩罚性赔偿的判决并无不当，依法酌定了赔偿数额。笔者认为，上述举证的内容虽不能准确的提供计算基础，但却为法院酌定赔偿基数提供了思路和参考。

另外，确定基数后赔偿总金额又应如何计算？“惠氏”案中，法院认为，惩罚性赔偿的基数和倍数数额应当分别计算，即最终确定的被诉侵权人承担的赔偿总额应为基数数额加上惩罚性赔偿数额之和，也即按照“3+1”倍来确认赔偿总金额。

然而，通过分析和研读相关在先案例，笔者发现，对于总额的计算方法各地方法院很难保持统一标准，甚至是同省内的案例也会存在差异。与“惠氏”案同为浙江省法院的裁判，“阿迪达斯有限公司与阮国强等侵害商标权纠纷”[iii]一案中，法院在判决书中明确写道：“本院决定以上述经济损失345779.28元的3倍，即1037337.84元为赔偿数额。最后，一审法院认定阿迪达斯公司为本案诉讼支出了律师费等维权支出40678.8元，具有合理性，应一并予以支持。”最终判决总金额为1078016.64元。

通过法律法规的检索，笔者查询到《山东高院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的裁判指引》[iv]第九条以及北京高院近期发布的《关于侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿审理指南》[v]3.1条有相关的规定，两个文件均明确了赔偿总金额为基数及基数与倍数乘积之和，也即“N+1”倍，因维权所付出的合理开支则应另行计算。

笔者认为，惩罚性赔偿的功能在于填平权利人的损失后，对侵权方施以惩戒，以提高其违法成本，彰显法律的威慑力，故以“N+1”倍作为总金额计算的标准是符合知识产权惩罚性赔偿的精神，并且规定计算方法也体现了法院裁判严谨、审慎的态度。很遗憾的是，是否适用“N+1”倍尚无全国范围适用的明确规定，笔者也在此呼吁最高院可以尽快对此问题予以统一、明确的规范。

（二）  主观恶意

除了上述事实基础，根据《商标法》第六十三条第一款、《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第三条[vi]规定了适用惩罚性赔偿需要主观上满足“恶意”的标准以及较为详细的情形。“主观恶意”与主观故意同意，既包括认识因素，也包括意志因素，从其形态上区分，既包括直接故意也包括间接故意，即侵权人主观上明知自己的行为可能导致侵权结果的发生，而希望或放任这种结果发生。

“惠氏”案中，侵权人故意攀附惠氏公司涉案商标知名度，并经告知后仍然实施侵权行为，主观恶意明显。通过检索其他支持惩罚性赔偿的案例不难发现，在众多的认定主观恶意的情形中，以认定“商标知名度”、“经通知、警告仍实施侵权行为”和“实施盗版、假冒注册商标行为”等因素最为常见。另外，应特别注意的是，并非构成知识产权侵权行为就当然地视为具备适用惩罚性赔偿所需的“恶意”条件，甚至于，在某此案件中，即使被侵权商标具备一定知名度，其惩罚性赔偿的主张也不必然能获得支持。例如“慧龙皮鞋厂与安踏公司侵害商标权纠纷[vii]”一案中，法院认为：“现有证据尚不能证明慧龙皮鞋厂存在恶意侵权的行为，故安踏公司要求对慧龙皮鞋厂适用惩罚性赔偿，于法无据，一审法院不予支持。”

在实践中，权利人可以通过其涉案商标为驰名商标、产品在行业内的口碑和业绩、为维权向侵权方发送到律师函、向市场监督举报维权记录、行政处罚决定等材料举证证明侵权人为故意侵权的事实。

（三）  情节严重

根据《商标法》第六十三条第一款、《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第四条[viii]还规定了适用惩罚性赔偿需要客观上满足“情节严重”的标准以及较为详细的情形。“情节严重”主要通过侵害时间、规模、影响、后果等方式拓展外延，相较于主观标准，客观标准相较容易判断和规范。

“惠氏”案中，侵权人以侵权为业，侵权时间长达七年，波及范围至全国，对涉案商标专用权造成了较大的损害，因此符合“情节严重”。对比“华谊兄弟公司与上海汉涛公司等侵害商标权纠纷[ix]”一案中，法院认为：“本案中，被告嘉谊影城侵权持续时间三年，但其影院规模小，其线上、线下经营活动所造成的影响主要仅限于铁岭市银州区一定区域范围内，亦无证据证明被告的侵权行为对原告造成了严重影响，并不符合恶意侵犯商标权且情节严重的条件。故对于原告所主张的惩罚性赔偿，本院不予支持。”

分析和研读相关在先案例，对“情节严重”的认定多以“获利巨大”以及“在行政处罚后，再次实施类似侵权行为”常见。法定情形外，“情节严重”在司法实践中还可能从如下角度予以认定：

（1）涉及到食品、以及其产品可能造成人身和财产损害的行业，法院会以“损害社会公共利益，后果严重”作为认定“情节严重”的标准。

（2）侵权行为对权利人的商誉造成严重损害。例如“平衡身体公司与永康一恋公司侵害商标权纠纷[x]”一案中，法院认定：“侵权行为不仅造成市场混淆，而且侵权产品还存在脱胶的质量问题，会使得消费者误购并误认为原告的产品存在质量问题，会给原告通过长久努力积累起来的商业信誉带来负面评价，侵权后果较为严重。”

（3）滥用程序性权利，扩大权利人损失。例如“北京炎黄盈动公司与光环新网公司等侵害商标权纠纷[xi]”一案中，法院认定：“在本案诉讼过程中，光环新网公司和亚马逊通公司滥用程序性权利，提出明显不能成立的管辖权异议并就该管辖异议裁定提出上诉，故意拖延诉讼进程，进一步加剧了侵权行为的影响，扩大了商标权人的损失。”

四、结语

确定商标权损害赔偿数额以填平损失为基本原则，充分弥补权利人因被侵权所遭受的损害，同时亦应重视提高侵权人的侵权代价，预防并制裁不法行为，实现以补偿为主、以惩罚为辅的制度功能，二者不可偏废。在诉讼中，法院需严格审查侵权人是否具有恶意侵权的情形，对于以侵权为业、重复侵权且情节严重的，依法判决惩罚性赔偿数额时适当考虑侵权赔偿的惩罚性因素，以既实现赔偿数额与知识产权市场价值的契合，又彰显司法对恶意侵权人的约束及法律震慑。

相关法律条例：

[ii](2018)京73民终2132号

[iii](2020)浙03民终161号

[iv]九、关于惩罚性赔偿计算方式与赔偿总额：惩罚性赔偿数额为惩罚性赔偿计算基数与倍数的乘积。除维权合理开支外的赔偿总额应当为惩罚性赔偿计算基数与惩罚性赔偿数额之和，即赔偿总额为惩罚性赔偿计算基数乘以（1＋倍数）。

[v]3.1赔偿总额适用惩罚性赔偿确定的赔偿总额为基数及基数与倍数乘积之和，权利人为制止侵权行为所支付的合理开支另行计算。

[vi]第三条　对于侵害知识产权的故意的认定，人民法院应当综合考虑被侵害知识产权客体类型、权利状态和相关产品知名度、被告与原告或者利害关系人之间的关系等因素。

　　对于下列情形，人民法院可以初步认定被告具有侵害知识产权的故意：

　　（一）被告经原告或者利害关系人通知、警告后，仍继续实施侵权行为的；

　　（二）被告或其法定代表人、管理人是原告或者利害关系人的法定代表人、管理人、实际控制人的；

　　（三）被告与原告或者利害关系人之间存在劳动、劳务、合作、许可、经销、代理、代表等关系，且接触过被侵害的知识产权的；

　　（四）被告与原告或者利害关系人之间有业务往来或者为达成合同等进行过磋商，且接触过被侵害的知识产权的；

　　（五）被告实施盗版、假冒注册商标行为的；

　　（六）其他可以认定为故意的情形。

[vii](2020)沪73民终239号

[viii]第四条　对于侵害知识产权情节严重的认定，人民法院应当综合考虑侵权手段、次数，侵权行为的持续时间、地域范围、规模、后果，侵权人在诉讼中的行为等因素。

　　被告有下列情形的，人民法院可以认定为情节严重：

　　（一）因侵权被行政处罚或者法院裁判承担责任后，再次实施相同或者类似侵权行为；

　　（二）以侵害知识产权为业；

　　（三）伪造、毁坏或者隐匿侵权证据；

　　（四）拒不履行保全裁定；

　　（五）侵权获利或者权利人受损巨大；

　　（六）侵权行为可能危害国家安全、公共利益或者人身健康；

　　（七）其他可以认定为情节严重的情形。

[ix](2020)沪0115民初6432号

[x](2018)沪0115民初53351号

[xi](2018)京民初127号