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致格法评 | 间接代理制度中的介入权探析

2022-10-21

问题之缘起：

作为法律实务工作者，笔者近日接到客户如下咨询：

客户（A公司）与需方签署了一份矿产品供货合同，约定交货数量100吨，交付地为需方所在地吉林省某市，然后，客户A口头委托其关联公司（B公司）代为向某C公司订货，B公司遂以其自己名义与C公司签署相同内容的矿产品购货合同，且在订约时未披露代理关系存在，其后，该C公司只交付了60吨产品，剩余产品因市场价格行情上调，C公司在相应上调产品价格的要求遭拒后拒绝继续履约，而致对B公司违约，相应地，A公司对其客户违约。

客户问题：如何追究C公司合同违约责任？核心在于以何方名义追究C公司违约责任。

以上案例涉及多方主体，涉及多个法律关系，具体为A公司与需方的买卖合同关系；A公司与B公司间的委托合同关系；B公司与C公司间的买卖合同关系。

根据合同相对性原理，上述合同系各方真实意思表示，与法不悖，均合法有效，各方应按各合同约定之权利义务主张权利、承担义务，应无异议，但由此将导致存在三个不同的诉讼或法律争议，出于效率考虑，A公司是否有权直接向C公司主张合同权利呢？这就涉及对我国代理法律制度，特别是间接代理制度中委托人介入权的理解及适用。

一、委托与代理

由于代理权限主要产生于委托合同，因此，委托与代理极为密切，“委托、代理”常被放在同一场合使用，久而久之，“委托”与“代理”会被误解为同义，实际上，二者存在重大区别。

委托，基于委托合同关系而设定，系委托人委托受托人从事民事法律行为或事实行为，受托人自愿依其委托而从事相关行为，且由委托人向受托人支付委托费用并依合同约定而支付或不支付委托报酬的双务合同关系。

代理，是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。根据我国民法典第163条的规定，代理包括委托代理和法定代理。

委托与代理的主要区别特征如下：

1. 委托规范的系委托人与受托人双方之间的内部关系，而代理不但涉及本人与被代理人的内部关系，更强调与第三人之间的外部关系，不涉及对外关系，也就无所谓代理；

2. 基于委托关系，受托人从事的行为范围既包括民事法律行为，也包括一般事实行为，甚至是违法行为；而允许代理的行为只能是民事法律行为，应具备合法性，一般事实行为无从代理；

3. 委托合同系双务合同，委托合同非经受托人承诺不产生合同效力，且无论该委托系无偿还是有偿的，根据法律规定，委托人有向受托人支付因从事委托行为而产生之必要费用的义务；而代理是单方法律行为，本人授予被代理人代理权只需本人单方为意思表示即成立；实践中，我们惯常使用的“授权委托书”实际属于“代理权证书”，此“代理权证书”应系基于委托人与受托人之间业已形成的委托合同关系而由委托人（在代理关系中称为“本人”）向受托人（在代理关系中称“代理人”）签发，并据此由代理人与第三人为民事法律行为，设若委托人与受托人之间尚未形成委托合同关系，则对于受托人而言，该委托人单方签发的“授权委托书”（代理权凭证）对受托人并不具备法律约束力。

综上，除法定代理外，委托代理均是以委托合同关系为基础的，代理仅是受托人处理受托事务的一种手段，当然，也存在有委托而无代理的情形，如行纪关系。

二、代理的类型

秉承大陆民法传统，依据合同相对性原理，并遵从欧陆立法例的“分离论”代理法原则，我国早期的民事立法只有直接委托代理制度，如1986年《民法通则》第四章“民事法律行为和代理中明确规定代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任这一种代理形式，此即直接代理。随着我国顺应经济全球化发展的现实要求，特别是在对外贸易、金融和证券期货领域，一些行政规章引入了英美法系的间接代理制度，如原外经贸部1991年发布的《关于外贸代理制的暂行规定》（2008年废止）、央行于1992年《关于对<关于委托贷款有关问题的请求的复函>》认为“委托贷款在事实上类似于《民法通则》中的代理，但两者并不完全相同”。因为，金融机构虽以自己名义同借款人签订借款合同，但事实上资金按委托人旨意办理放款手续，因而不能用《民法通则》去衡量委托贷款行为是否符合代理要求。虽然上述代理行为明显不同于我国传统直接代理的特征，但以上实践中存在的民事法律行为必须在立法上予以正式回应，因此，我国于1999年制定的《合同法》即以此为实践基础，借鉴《国际货物销售代理公约》中的相关规定[i]，正式以第402条、403条确立了英美法系代理制度在我国法律体系中的适用及地位，在立法体例中将其纳入委托合同进行规范，此后，上述条款又为现行《民法典》第925条、926条直接承继。

正是由于我国现行代理制度既延续了大陆法系直接代理制度，又吸收借鉴了英美法系的代理制度，在体现了务实、包容性优势的同时，也存在两大法系代理法所涉相关概念杂糅的问题，诸如直接代理、间接代理、显名代理、隐名代理、不披露代理人身份的代理等多种表述，概念的界定不清往往带来的是对代理制度认识的混乱，因此，在讨论我国现行代理制度之前，有必要结合我国现行法律规定，对代理的分类作出清晰的界定。

首先，直接代理、间接代理系传统欧陆代理法对代理的分类，而显名代理、隐名代理、代理人身份未披露的代理则是基于对英美法代理实践的考察而进行的分类，因此，首先应对两类概念的法源有清楚认知。其次，根据不同的分类标准，以上几个概念可以作如下分类：

第一类：根据传统大陆代理法理论，兼顾“效果归属标准”与“名义标准”的二分法（这也是我国学界惯常使用的一种分类方法）

有学者从法律规范之构成要素的角度考察，认为隐名代理中是受托人以自己的名义与第三人订约，这是典型的间接代理之事实类型，只是在满足“第三人在订立合同时知道受托人和委托人之间的代理关系”这一条件时，其法律效果转化为直接代理的归属效果，因此，隐名代理应属于“间接代理的例外”[ii]。

但是，从前述分类可知，由于隐名代理在披露“本人”的透明度方面介于显名和身份未披露之间，根据不同的分类标准，将隐名代理纳入直接代理或间接代理均无不可，关键是取决于采用了何种分类标准，只要类型化标准统一，逻辑周严，便于识别即可。

为本文讨论的方便，根据我国目前代理规定在民法典中的体例、设置，并遵从学界主流意见，本文采用第一种分类方式，也即，直接代理仅指显名代理，而间接代理包括“隐名代理”与“未披露委托人身份的代理”。

鉴于隐名代理、未披露委托人身份的代理完全系英美法制的“舶来品”，在我国民事立法中赋予其地位完全出于解决商事领域的实际问题、与国际代理法实践接轨的考虑，但囿于该间接代理制度与我国秉承的传统大陆法系的代理制度的有机整合尚未完成，因此，体现上述两项代理制度的法条只被纳入我国民法典合同编，而不是出现在总则编“代理”制度项下，因此，有学者明确建议运用体系解释，目的解释与比较法的解释方法，打破《民法典》总则编与合同编画地为牢的思维定势，不能仅从委托合同角度看待间接代理，而应从总则编与合同编无缝对接的代理制度高度理解间接代理制度[iii]。笔者对此建议深以为然。

三、间接代理制度中委托人介入权

间接代理中的委托人介入权是一项重要的制度安排，这也是该制度生命力的体现，直接回应了商事代理中的效率要求。

所谓委托人介入权，是指委托人在法定条件满足的情况下，有权依据其自己的决定而直接向第三人主张合同权利的权利，该介入权可依委托人单方意思表示而成立，因此，系典型的形成权。

需要说明的是，本文所述之间接代理既包括隐名代理也包括身份未披露之代理，对于隐名代理而言，只是受托人以其自己的名义与第三人订立合同，在满足法定条件的情况下，其代理效果依法直接归属于委托人，因此，从效果归属角度而言，其法律效果就是直接代理的法律效果，即合同直接约束委托人与第三人，而并非赋予委托人介入权，因此，隐名代理制度项下不存在委托人介入权的讨论余地，其委托人的“介入”前提不是要证明代理效果归其所有，而是要证明其符合“真实合同相对人”的法定条件。相应地，所谓委托人的介入权应在未披露身份代理制度下讨论，也即民法典第926条第1款的适用问题。

委托人介入权的成立依法需具备四个条件：

1.受托人以自己的名义与第三人订立合同，且第三人在合同订立时不知道存在在先代理关系

在此有如下两个问题值得探讨，即代理关系的举证责任及其认定标准：

未披露身份的代理既然归于代理制度，且此代理关系系基于委托合同而产生，那么此代理关系的证明责任应归于行使介入权的委托人应无疑义，其争议核心是此代理关系证明的要求是什么，是否仅以委托人与受托人均确认存在该代理关系即满足举证要求？对此，我国司法实践存有不同认识：

一种观点认为没有证据证明订立合同之时委托关系的客观存在和事实可能，仅凭诉讼过程中介入人和所谓受托人双方对委托关系的承认，不足以认定委托关系的成立。委托关系的先决条件不成就，介入合同则不能实现[iv]。在该案中（案号：一审【（2011）厦海法商初字第187 号二审】：二审【（2012）闽民终字第175 号】），法院认为，仅凭金海公司（受托人）的声明和原告（委托人）的陈述而不存在书面委托合同或其他委托材料的情形下，不足以认定原告与金海公司之间委托事实的存在。况且，原告不是案涉船舶的所有权人或者经营管理人，也不能提供租用该船舶的租赁合同，故原告没有权利将案涉船舶出租使用，也就无法形成委托金海公司出租船舶给被告（第三人）的事实可能，因此，驳回了原告的诉请。再如浙江省台州市椒江区人民法院第【（2021）浙1002民初5402号】号案件，法院并不仅以委托人与受托人共同确认代理关系为限，还进一步审核了委托人向受托人支付车辆价款及代理费的款项证据，在此基础上认可了在先代理关系的存在。

另一种观点则倾向认为委托人与受托人确认在先代理关系的存在即满足了证明要求[v]。

笔者认为，既然委托合同是双务合同，且委托人依法应承担向受托人支付从事委托行为的必要费用（不是指报酬）的义务，那么，委托人在证明在先委托关系成立时，其客观上应不仅能与受托人共同确认此代理关系的存在，也有能力进一步证明该代理关系的履行情况，在此情况下，原告应积极主动提供在先代理关系存在且履行的事实证据。但是，原告的此项举证行为之目的在于全面、客观向法院提供涉案事实，但不应得出仅有委托人与受托人之间的确认或只提供委托合同（该委托合同可以事后签署，也只是双方确认的一种形式而已）尚不足以证明在先代理关系存在的结论，而应认可在先代理关系并确认委托人作为涉案原告的主体资格。

具体理由如下：

A.法律赋予委托人介入权是出于提高商事活动（包括商业争议解决）效率的目的，委托人行使介入权的结果对于第三人而言只是变更了债权人，其依据与受托人订立之合同而享有之合同抗辩权丝毫未受影响，因此，在未影响第三人合同利益的情况下（当然，如因委托人介入权的行使损害了第三人利益或违背了第三人订约意思的，属于之后探讨的介入权阻却事由，不在此列），对委托人主体的证明责任或证据门槛设定过高将排除一部分行使介入权的委托人，这与立法本意相悖。

B.委托人介入权的基础是第三人对受托人违约，因此，第三人对受托人负担合同违约之债，在此情况下，受托人系债权人，第三人系债务人，而委托人介入权的行使效果相当于债权让与。在此需要强调的是，这只是产生了债权让与的效果，而非真正的债权转让行为，因为，其缺乏债权转让的合意。从债权让与的效果而言，只要债权受让人通知债务人（第三人），该债权转让的后果就直接约束债权受让人与债务人（第三人），因此，在委托人（债权受让人）与受托人（债权转让人）均确认债权转让事实后，进一步让委托人提供债权转让的履行证据也无必要。

2.受托人因第三人原因对委托人不履行义务

此条件实际包含着受托人对委托人违约，在此基础上，才进一步考察是否存在第三人对受托人违约，以上两个违约事实共为介入权行使的基础与前提，缺一不可。换言之，即使第三人对受托人违约，但受托人履行了与委托人的合同，也不存在委托人行使介入权的必要与可能。另外，即使受托人对委托人违约，但此违约与第三人无涉，委托人只能依据委托合同向受托人主张合同权利，而无权行使介入权[vi]。

有论者建议，委托人行使介入权不应只被限定于代理人因第三人原因而对本人不履行义务的情形，而应借鉴英美法，只要代理人不对本人履行义务，本人即可对第三人行使介入权，至于代理人拒绝或怠于履行义务的原因在所不问[vii]。对此，笔者认为，中国毕竟是大陆法国家，合同的相对性原则深入人心，间接代理制度虽有其积极意义，但降低介入权的门槛相当于扩大了介入权的适用范围，将严重动摇合同相对性原则，且从第三人利益保护角度考虑，不啻为将第三人视为受托人履行委托合同义务的担保者，将破坏当事人订立合同时的预期，使其随时有陷于诉讼或法律风险之虑，这对第三人是不公平的，因此，笔者认为目前尚不宜全面引入英美法司法实践去对介入权的条件做此等扩张理解与适用。

但是，尽管如上述，笔者认为如果第三人对受托人不履约，而受托人陷入破产状态时，委托人除依据债权人代位权主张权利外，是否可依据间接代理的介入权而直接向第三人主张权利却是可认真研究的问题。

3.受托人应向委托人披露第三人

为保证委托人切实行使介入权，受托人应全面向委托人披露第三人信息，包括第三人的准确姓名、名称、住所，第三人对受托人违约的事实及证据。虽然民法典第926条第1款规定受托人“应当”向委托人披露第三人，但此“应当”宜理解为受托人基于委托合同而负担的合同义务，如果受托人不履行此合同义务，则意味着其将直接对委托人承担违反委托合同的责任。

4.介入权行使的阻却条件

“第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的”系法定介入权行使的阻却条件，该举证责任显然在第三人，证明的时间节点为“第三人与受托人订立合同时”，司法实践中，为阻却委托人行使介入权，第三人往往声称存在“阻却事由”，但却未能举证证明，相应地，此种缺乏证据证明仅是口头申明存在阻却事由的主张均不能得到法院支持。

实际上，笔者认为“第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的”的阻却事由即使真实存在，且第三人能够证明，此种阻却情形在商业活动中也比较少见，从间接代理制度的初衷及目的出发，笔者认为除前述阻却事由外，其他可能导致第三人权益不当受损或利益失衡的情形也应被纳入阻却事由。如前述，委托人行使介入权实际产生债权让与之效果，而所谓阻却事由可理解为禁止债权让与之事由，因此，参照我国民法典第545条关于债权人转让合同权利的限制规定，委托人介入权的阻却事由至少还应包括：根据债权性质不得转让；按照当事人约定不得转让（例如受让人与第三人签署的合同中明确约定债权不得转让的情形）；依据法律规定不得转让。

四、问题的解决

根据上述委托人介入权的法律规定以及适用理解，针对本文开头所涉客户咨询之问题，笔者认为客户A公司有权主张基于与B公司的在先代理关系，以委托人的名义行使介入权，从而取代B公司，而直接依据B公司与C公司签署的买卖合同追究C公司的违约责任。

[i] 郭明瑞主编《合同法学》，复旦大学出版社，2005年版，第422页；

[ii] 徐涤宇，《间接代理制度对仲裁条款的适用》，载《法学研究》2009第1期，第35页；

[iii] 徐海燕，《间接代理制度法理阐释与规则解释》，载《社会法学》2021年第4期，第103页；

[iv] 陈亚，《非订立合同的委托人介入第三人合同的先决条件》，《人民司法》2012年第12期，第41-44页

[v] 安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院，【（2019）皖0191民初5624号】判决书。该判决在委托人与受托人确认在先代理关系存在后未进一步要求委托人举证证明代理关系的真实存在

[vi] 安徽省高级人民法院张红柳、安徽省合肥市中级人民法院陆文波，《委托人介入权的行使条件具有法定性》，载《中国法院网》

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