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普通食品广告合规攻略

2020-07-28

食品入口,与人体健康息息相关,一直以来便是公众关注的重要领域之一,而目前市场中广告业处于一个蓬勃发展的时期,食品广告也自然随之成为一个值得关注的领域。本文将从法律法规及市场监管的角度来浅谈一下普通食品广告的主要合规要求。


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一、食品的定义及分类


何为食品?根据《食品安全法》第150条的含义说明,食品是指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是中药材的物品,但是不包括以治疗为目的的物品。

从法律法规和市场监管层面,食品可分为普通食品和特殊食品,特殊食品则主要包括保健食品、特殊医学用途配方食品和婴幼儿配方食品。国家对特殊食品实行严格监督管理,因此就广告管理而言自然也对普通食品和特殊食品有所区分。本文落脚点在于普通食品广告的规范要求。


二、普通食品广告合规要求


1.不得含有虚假内容

《食品安全法》第73条规定,食品广告的内容应当真实合法,不得含有虚假内容,不得涉及疾病预防、治疗功能。食品生产经营者对食品广告内容的真实性、合法性负责。《广告法》第28条规定,广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的,构成虚假广告。根据前述法律规定,食品广告内容应当真实合法,不得含有虚假内容。

实践中,食品广告可能涉及的虚假内容主要有产地、成分、性能等方面

2020年3月,上海市市场监督管理局发布了《2020年第一批虚假违法广告典型案例公告》,其中便涉及一个食品的违法广告案例,某公司宣传其经营的果蔬压片糖果产品及蔬菜汁饮料产品为“全天然”,实际该产品中甲基纤维素、硬脂酸镁及明胶等成分不是天然提取物或天然来源;宣传由“加拿大FDA 认可的GMP工厂生产”,也与实际情况不符,构成虚假广告;该广告同时还含有易与药品相混淆的用语,最终该公司被责令停止发布违法广告,并处罚款10万元。

2.不得涉及疾病治疗功能,不得使用医疗用语等

《食品安全法》第73条规定,食品广告的内容应当真实合法,不得含有虚假内容,不得涉及疾病预防、治疗功能。《广告法》第17条也明确了,除医疗、药品、医疗器械广告外,禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能,并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。

那么对于“涉及疾病治疗功能”、“医疗用语”等我们该如何理解呢?原上海市工商局曾于2016年3月发布了《关于广告中涉及“疾病治疗功能”和“医疗用语”等内容的审查要求》,其中主要归纳了下述三类用语:

(1)涉及疾病诊断和治疗的内容,包括:

      ①使用医学名称及诊疗科目名称,如中医、西医、中西医结合、内科、外科、妇科、五官科、牙科等;

      ②使用各种疾病的名称及疾病的治疗用语,如医疗、医治、治疗、诊治、就诊、治愈、康复等;

      ③含有疾病诊断方法和手段的用词,如体检、化验、B超、CT、透射、验血等;

      ④含有疾病治疗方法和手段的用词,如处方、开方、抗病毒、手术及手术名称、注射、化疗、理疗、整形等;

      ⑤含有表述疾病症状改善的用词,如退烧、退热、止痛、止咳等;

(2)属于医疗术语或医疗用语的,包括:中药、西药、药方、复方、药物、消炎、抗炎、活血、解毒、抗敏、防敏、脱敏、祛瘀;

(3)除消毒用品以及具有特殊功能的日化产品(如洗涤用品、人体清洁用品等)以外,在化妆品以及其他直接适用于人体的商品广告中使用抗菌、抑菌、除菌、灭菌、防菌等。

笔者从中国市场监管行政处罚文书网(http://cfws.samr.gov.cn/)对上海市、北京市各市场监管机关近来依据《广告法》第17条查处的广告违法案件进行了检索统计,其中所涉违法用语基本可根据上述标准进行分类归纳。(行政处罚案例摘要可见文章后附统计表)

从行政处罚案例检索结果来看,市场监管机关在进行审查时对于“涉及疾病治疗功能”、“医疗用语”的认定门槛并不高,因此在发布食品广告时对此规范要求应当足够关注,严格自我审查是否使用了可能被认定为“涉及疾病治疗功能”或其他“医疗用语”。


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3.不得宣传保健功能、特殊医学用途等特殊功效


《食品广告发布暂行规定》第13条曾规定,普通食品、新资源食品、特殊营养食品广告不得宣传保健功能,也不得借助宣传某些成分的作用明示或者暗示其保健作用。但自2020年3月1日起,《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理暂行办法》开始施行,《食品广告发布暂行规定》同时废止。2020年6月22日,上海市广告协会在市市场监管局广告处的指导下,就《食品广告发布暂行规定》废止后,对食品广告宣传保健功能等特殊功效的情形,如何依法有效审查,发布了一个广告审查提示,明确了以下三点:


(1)普通食品发布广告不得声称具有保健功能,也不得借助宣传某些成分的作用明示或者暗示其保健作用。

《食品广告审查发布暂行规定》虽已废止,但是2019年12月1日施行的《食品安全法实施条例》第38条明确规定“对保健食品之外的其他食品,不得声称具有保健功能“,原国家食品药品监管总局2016年第27号令《网络食品安全违法行为查处办法》(现行有效)第17条规定“入网食品生产经营者不得从事下列行为:(二)网上刊载的非保健食品信息明示或者暗示具有保健功能”。普通食品广告宣传保健功能或者借助某些成分的作用明示或者暗示其保健功能的,涉嫌违反上述行政法规和规章的规定。


(2)非特殊医学用途配方食品的普通食品发布广告不得宣传特殊医学用途(能够满足进食受限、消化吸收障碍、代谢紊乱或者特定疾病人群对营养素或者膳食的特殊需求),使推销的食品与特殊医学用途配方食品相混淆。

根据《食品安全法》第80条的规定,特殊医学用途配方食品应当经国务院食品安全监督管理部门注册。注册时应当提交产品配方、生产工艺、标签、说明书以及表明产品安全性、营养充足性和特殊医学用途临床效果的材料。特殊医学用途配方食品广告适用《广告法》和其他法律、行政法规关于药品广告管理的规定。非特殊医学用途配方食品广告宣传适用《广告法》第17条和上述法律规定。


(3)广告经营者、广告发布者在承接食品广告时,对涉及保健功能或者特殊医学用途临床效果的广告内容,应要求广告主提供保健食品或者特殊医学用途配方食品批准注册证书,同时根据《广告法》第46条"发布医疗、药品、医疗器械、农药、兽药和保健食品广告,以及法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告,应当在发布前由有关部门(以下称广告审查机关)对广告内容进行审查;未经审查,不得发布"。


要求提供广告审查批准文件并严格按照审查通过的内容发布广告,不得进行剪辑、拼接和修改。对于普通食品,其广告内容中不得出现与保健功能或特殊医学用途相关的宣传内容。

上述广告审查提示根据特殊医学用途配方食品的定义对所谓“特殊医学用途”做了个简要解释,即指能够满足进食受限、消化吸收障碍、代谢紊乱或者特定疾病人群对营养素或者膳食的特殊需求。但对于所谓“保健功能”并未作出进一步解释说明,那么如何定义“保健功能”呢?

我国《保健食品检验与评价技术规范》(2003年版)【卫法监发〔2003〕42号】曾规定了如下27项保健功能:

增强免疫力、辅助降血脂、辅助降血糖、抗氧化、辅助改善记忆、缓解视疲劳、促进排铅、清咽、辅助降血压、改善睡眠、促进泌乳、缓解体力疲劳、提高缺氧耐受力、对辐射危害有辅助保护功能、减肥、改善生长发育、增加骨密度、改善营养性贫血、对化学性肝损伤的辅助保护作用、祛痤疮、祛黄褐斑、改善皮肤水份、改善皮肤油份、调节肠道菌群、促进消化、通便、对胃粘膜损伤有辅助保护功能。

但根据国家卫生健康委于2018年6月7日发布的《关于宣布失效第三批委文件的决定》【(国卫办发〔2018〕15号)】,上述规范已被废止,因此,目前,客观上已不存在所谓的“27项保健功能”。

另外,根据国家食品药品监管总局、国家卫生计生委、国家中医药管理局公告2016年第205号――关于发布《保健食品原料目录(一)》和《允许保健食品声称的保健功能目录(一)》的公告,目前“允许保健食品声称的保健功能目录”只有一项,即“补充维生素、矿物质”。

笔者认为,尽管“27项保健功能”表述已废止,目前仅有一项保健功能表述,即“补充维生素、矿物质”,但是,在笔者检索到的行政处罚案例中,有部分与前述已废止的“27项保健功能”近似的表述甚至被认定为违反了《广告法》第17条,即涉及疾病治疗功能,或使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语,而被处以行政处罚,因此出于合规考虑,在发布食品广告前应当从严自我审查,确保广告中均不涉及以上全部28种保健功能表述。


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4.广告使用引证内容应真实、准确,并标明出处

《广告法》第11条第2款规定,广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等引证内容的,应当真实、准确,并表明出处。引证内容有适用范围和有效期限的,应当明确表示。

根据该规定,广告中一旦使用数据、统计资料、调查结果等内容,是否一律认定为引证内容并要求标明出处呢?2017年3月,原上海市工商行政管理局发布了《关于广告中“引证内容”的审查要求》,该要求提出,如果广告中使用的数据、统计资料和调查结果是由广告主自行取得的(包括广告主委托第三方取得的),不受“应当标明出处”的形式要件约束,但广告主应当具备自行或委托第三方开展试验、调查的相关证明材料。

原上海市工商行政管理局还曾在2017年1月10日发布了《关于违反<广告法>行政处罚裁量基准》,其中明确,引证内容合法有据,仅未在广告中标明出处的,如广告违法行为明显轻微且首次违法的,不予处罚。

根据上述文件,上海市地区的市场监管机关对于广告中引证内容出处的监管相对宽松,如果是广告主自行取得的,包括广告主委托第三方取得的数据、统计资料,可以不标明出处,但无论如何,广告主应当确保引证内容的真实、准确。


三、结束语


随着网络环境的不断发展,市场中不断涌现出各种形式的广告宣传,网页网站、线上店铺、社交平台如微信、微博等都成为了广告宣传的途径与平台,为了营造更规范有序的广告市场环境,市场监管机关必将持续加大对于各类虚假违法广告的查处力度。食品广告更是作为广告监管中的一个重要领域被关注,广告主在发布广告前,应当严格比照法律法规等规范要求,严格进行自我审查,以免所发布广告涉及违法内容而被施以处罚。


图片均来源于unsplas



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