一、纵向价格垄断协议之概念

根据《反垄断法》相关规定，所谓“垄断协议”，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。垄断协议可分为横向垄断协议与纵向垄断协议，前者指具有竞争关系的经营者之间达成的垄断协议，后者则指经营者与交易相对人之间达成的垄断协议，交易相对人指与经营者不存在直接竞争关系而是处于同一产业中不同阶段的经营者，一般构成产业经营的上下游关系。

纵向价格垄断协议则是纵向垄断协议中的一种主要表现形式，一般指《反垄断法》第十四条之规定，即：

禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（一）固定向第三人转售商品的价格；（二）限定向第三人转售商品的最低价格；（三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

《禁止垄断协议暂行规定》第十二条作了进一步细化，即：

禁止经营者与交易相对人就商品价格达成下列垄断协议：

（一）固定向第三人转售商品的价格水平、价格变动幅度、利润水平或者折扣、手续费等其他费用；

（二）限定向第三人转售商品的最低价格，或者通过限定价格变动幅度、利润水平或者折扣、手续费等其他费用限定向第三人转售商品的最低价格；

（三）通过其他方式固定转售商品价格或者限定转售商品最低价格。

二、 纵向价格垄断协议之常见情形

因纵向价格垄断协议发生于经营者与其交易相对人之间，经销关系即为纵向价格垄断协议普遍生长的土壤。本文文首所提盖思特利公司一案中，纵向价格垄断协议即发生于当事人与其一级经销商之间，扬子江药业一案中，一级经销商、二级经销商、连锁型药店及其他零售药店均为扬子江药业的交易相对人。常见的纵向价格垄断协议情形如下。

1.在经销合同等合同中规定转售价格

如盖思特利案中，当事人与其经销商签署的经销合同中明确规定了经销商销售涉案商品价格不能低于当事人制定的建议指导价的某个比例。扬子江药业案中，当事人与各级经销商、药店等均签署了相应协议，协议中均包含固定和限定价格的相关内容。值得注意的是，即便表述为“指导价”、“建议零售价”等，如约定经销商必须严格按此价格进行销售，或配合以一套考核监督及惩罚机制，即有被认定为纵向价格垄断协议的风险。

同时也应注意，在代理合同关系中一般也会因是否转移所代理货物的所有权以及商业风险而分为经销代理关系以及代销代理关系，只有经销代理关系的代理人与被代理人才会被视为“交易双方”，从而适用纵向价格垄断协议的规制，而对于代销型的代理关系，因不涉及货物所有权、商业风险的转移，所以，不被视为反垄断法上的“交易双方”，因此，不涉及纵向价格垄断协议的适用问题。

2.经营者制定价格管理规定，发布价格政策

除在与交易相对人签订的合同中直接规定转售价格的情形外，也可能存在由经营者另行制定一套价格管理规定，并配套以考核制度，要求经销商遵照执行，这也是纵向价格垄断协议的形式之一。如浙江省市场监管局在2021年9月对公牛集团股份有限公司作出的行政处罚决定书中提及，当事人在2014年至2020年期间，制定含有固定产品转售价格、限定最低转售价格内容的《市场运营规范》《经销商管理规则》《线上市场管理规范》等文件，对涉案商品价格进行管控。

3.发放调价通知等单方文件

如在扬子江药业案中，当事人还通过发放调价函或者调价通知要求交易相对人调整药品价格，与其达成事实上的固定和限定价格“协议”。

4.通过销售员口头通知

盖思特利案及扬子江药业案中，均存在当事人通过其销售人员，采用电话告知、微信告知、现场告知等方式，直接要求交易相对人按照当事人要求制定或调整商品销售价格的行为。

三、 纵向价格垄断协议之认定标准

根据《反垄断法》当前规定，纵向价格垄断协议的认定采取“禁止+豁免”的模式，即在第十四条中明确禁止经营者与交易相对人达成纵向价格垄断协议，并在第十五条中规定了例外豁免的情形，豁免情形规定如下：

经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用本法第十三条、第十四条的规定：

（一）为改进技术、研究开发新产品的；

（二）为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；

（三）为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；

（四）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；

（五）因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；

（六）为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；

（七）法律和国务院规定的其他情形。

属于前款第一项至第五项情形，不适用本法第十三条、第十四条规定的，经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。

值得注意的是，2021年10月，《反垄断法》修正草案予以公布征求意见，修正草案在完善上述“禁止+豁免”模式的基础上，还新增了有关市场份额的“安全港”规则。即，修正草案拟将第十四条改为第十七条，并增加一款作为第二款：“对前款第一项和第二项规定的协议，经营者能够证明其不具有排除、限制竞争效果的，不予禁止”；另外，拟增加一条作为第十九条：“经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准的，不适用本法第十六条、第十七条、第十八条的规定，但有证据证明该经营者达成的协议排除、限制竞争的除外”。前述修正草案的规定，明确了在认定纵向价格垄断协议的过程中，需着重考虑是否具有排除、限制竞争的效果，并应同时结合市场份额予以考量。由此也可窥见我国立法机关将纵向价格垄断协议的认定由倾向于字面理解的“本身违法原则”向按照有否垄断效果的“实质违法原则”的转变，此种转变是合理的。

纵向价格垄断协议违反了《反垄断法》，由反垄断执法机构处以行政处罚，当前施行的《反垄断法》及正在推进中的修正草案就该类行为的行政责任条款规定如下：

2.民事责任

经营者如实施纵向价格垄断协议，因其协议违反法律的强制性规定，应认定为无效协议，同时，如给他人造成损失，还应承担相应承担民事责任。当前施行的《反垄断法》及正在推进中的修正草案就该类行为的民事责任条款规定如下：

3.刑事责任

当前施行的《反垄断法》在第五十二条中规定，对反垄断执法机构依法实施的审查和调查，拒绝提供有关材料、信息，或者提供虚假材料、信息，或者隐匿、销毁、转移证据，或者有其他拒绝、阻碍调查行为的，如构成犯罪的，依法追究刑事责任。

修正草案则设置了第六十七条，总括性地规定：违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

五、 结语

2022年4月底，国家市场监管总局称修订后的《反垄断法》有望在今年出台。上述相关条款的修正草案显示出对于纵向价格垄断协议认定标准的进一步完善，即在现行“禁止+豁免”认定模式的基础上，进一步明确“不具有排除、限制竞争效果的，不予禁止”，且设置关于市场份额的“安全港”规则；但同时，也显示出国家对于垄断协议打击力度的进一步加强，如罚款金额上限有所提升、增加了相关个人责任的规定等。因此，经营者应当加强反垄断方面的观念和意识，更加审慎地评估自身经营过程中是否存在涉嫌纵向垄断的行为，进一步规范经营。