前言：

     公司与新入职员工通常都会约定一定时间的试用期，试用期是双方相互进行多方位了解和考察的期间，但出于各种原因，可能出现公司无法在约定的试用期内完成对员工考察而无法就员工是否符合录用条件作出最终决定的情形，在此情形下，公司是否可以与员工协商延长试用期呢？经检索，笔者发现司法实践中对此存在不同的理解和观点，本文将就此结合实践案例略作探究。                

一、司法实践观点碰撞

观点一：试用期延长违反劳动合同法规定，即使双方协商一致，仍应认定无效（以北京地区主流观点为例）

    《劳动合同法》第十九条第二款规定：同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。实践中有一种观点认为，该规定系刚性规定，试用期的长短一经双方约定并在劳动合同中确定后，就不得再以任何理由延长[1]，其将延长试用期与再次约定试用期等同看待，认为延长试用期违反前述条款规定，应认定无效。

    笔者的案例检索结果显示，北京地区的法院即主要持此观点，如以下案例。

    如（2017）京民申1290号判决中，北京市高级人民法院认为，案涉公司以其延长试用期的行为系经过双方协商一致且延长后的试用期未超过法定期间为由，主张其延长试用期行为合法，显属违反了现有法律的强制性规定。

    又如北京市第一中级人民法院作出的（2020）京01民终5195号判决、北京市顺义区人民法院作出的（2021）京0113民初8915号判决，法院均认为延长试用期属于再次约定试用期，因此违反法律强制性规定而无效。

    但需注意的是，笔者在检索北京地区案例时发现一种特殊情形，即公司与员工在签订劳动合同时即对试用期的延长作出了相应约定，在此前提下，后续延长试用期且试用期总长度不超过法律规定适用期限的，法院予以认可。如北京市第三中级人民法院作出的（2022）京03民终4795号判决、北京市第三中级人民法院作出的（2022）京03民终4795号。

观点二：如在原定试用期届满前协商一致延长试用期，且延长后的试用期不超过法定最长期限，可认定有效（以上海、浙江地区主流观点为例）

    实践中还存在另一种观点，更倾向于认可公司和员工的意思自治，该种观点事实上将延长试用期视为双方对所签订劳动合同的变更，而不将其视为再次约定试用期。因此，只要双方在原定试用期届满前协商一致延长试用期，且延长后试用期长度不超法定期限，则认定其有效。

    例如，浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院在《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（五）》中明确，用人单位与劳动者约定了试用期，试用期内双方协商一致以书面形式约定延长试用期，延长后累计的试用期仍在法定期限内的，不属于同一用人单位与同一劳动者多次约定试用期的情形，该约定合法有效。

    再如，笔者的案例检索结果显示，上海地区的法院主要持此观点，如以下案例。

    如被上海静安法院列为2018年度劳动争议审判十大典型案例之一的（2018）沪0106民初16324号判决中，法院认为，试用期延长的原因系员工的工作表现不佳而需进一步考察，而延长后的试用期未超出法定期限，试用期内也未降低员工的工资待遇，且已征得员工本人同意。该行为没有侵犯员工的合法权益，并无不当。该阐述也得到了二审法院上海市第二中级人民法院的认同。

    又如（2019）沪02民终6315号判决中，上海市第二中级人民法院认可案涉公司与员工所签订的延长试用期的补充协议，认为延长后的试用期依然符合法律规定，因此确认了该试用期的约定。

    但需注意的是，因上海地区并无关于试用期延长的统一的、具体的规定，上海地区的司法案例中虽有上述认可延长试用期的案例，但也同时存在不认可的相反案例。如（2019）沪02民终3764号判决中，上海市第二中级人民法院认同一审法院的认定，即，双方曾签订三年期劳动合同，约定试用期三个月，但其后又约定延长一个月试用期，虽然该约定并未违反有关试用期的法定最高限，但违反了“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的规定，故应属无效。

二、特殊情形：涉新冠肺炎疫情，试用期可顺延、中止

    新冠肺炎疫情截至目前仍然很大程度影响着人们的日常生活，如员工受疫情影响无法提供正常劳动，会影响到公司对员工的试用期考察。不同于上述一般情形下的试用期延长，疫情影响的情形有其客观性、特殊性，根据笔者检索结果，公司可与员工协商对试用期进行相应顺延、中止。

    人力资源和社会保障部于2022年3月14日在其官方微信公众号中答复：受疫情影响，劳动者在试用期内无法提供正常劳动的，经用人单位与劳动者协商一致，试用期可以相应顺延，但顺延时间不应超过劳动者无法提供正常劳动的时间。

    从案例检索情况来看，司法实践中也认可这种操作。

    以北京地区为例，北京市人社局曾于2020年11月发布涉新冠肺炎疫情劳动争议仲裁十大典型案例，其中案例二孙某与某教育培训公司经济补偿金纠纷案便涉及到延长试用，该案例明确，在受新冠肺炎疫情影响客观上导致员工无法提供劳动，用人单位无法对其进行考察的特殊情形下，可以延长试用期，但延长的试用期不得超过受疫情影响劳动者无法提供劳动的期间。同时，北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间劳动争议案件法律适用问题的解答中也明确，对于无法采取灵活考察方式实现试用期考核目的的，用人单位与劳动者协商顺延试用期，不违反劳动合同法第十九条第二款关于“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的规定精神。

    以上海地区为例，上海市第二中级人民法院在（2021）沪02民终3031号判决中明确，案涉公司因受疫情影响延迟复工，确存在对员工考察期限受阻的情况，故法院对公司抗辩因疫情的不可抗力导致试用期中止的意见予以采信。

三、笔者观点：应重点考察是否减损劳动者权益

    如上所述，司法实践中对于试用期延长的有效性存在不同的观点，观点一严格适用“只能约定一次试用期”的规定，一定程度上更倾向于保护劳动者的利益，认为公司如在合理时间内仍无法判断员工是否胜任工作需自行承担由此带来的用工风险，但如不考虑延长理由而一刀切认定无效，则忽视了有时延长试用期相当于公司给工作表现不佳的员工的再一次机会。观点二更倾向于用人单位与劳动者双方主体的意思自治，但其弱化了劳动者在就业市场形势下处于明显弱势地位的事实，为得到某个就业机会，不能保证劳动者所作出的意思表示一定真实[2]。

    笔者认为，劳动合同法中“只能约定一次试用期”条款的设置，是为防止用人单位滥用试用期条款侵害劳动者权益。那么，对于延长试用期的行为效力的认定，也不应一刀切认定有效或无效，而应着重从是否减损劳动者权益的角度考量。例如，公司与工作表现不佳的员工，或与客观情况导致未能如约正常进行试用考察的员工，在原定试用期届满前协商一致延长试用期，且延长后试用期仍未超过法定最长期限的，实际并未减损劳动者权益，应当认定其延长的约定有效。上文所述涉疫情特殊情形中对于试用期顺延、中止的认可恰恰也体现了对于试用期的灵活适用，疫情因素客观上导致试用考察无法正常进行，此种情形下对于试用期的顺延、中止并未减损员工权益。

四、结语

    鉴于司法实践中对于试用期延长存在不同观点，为构建和谐劳动关系，减少劳动纠纷，公司应尽量在与员工初次订立劳动合同时，根据员工所从事岗位的技术含量，充分评估考察期限，约定好适当的试用期限，尽量避免事后延长试用期的行为[3]。公司可以在订立劳动合同时即约定法定最长期限，并设定对表现优异的员工缩短试用期提前转正的制度。

    而如公司对于已约定试用期的员工拟延长其试用期的，应当首先仔细研判所在地区司法实践的态度及发展趋势，谨慎做出相应决定[4]，如所在地区司法实践认可延长试用期，则公司应在不减损员工权益的前提下，在试用期届满前与员工协商一致书面约定延长试用期，且延长后的试用期不得超过法定最长期限。

[1]潘家永：《员工试用期内业绩不佳企业可否延长试用期》，载《中国人力资源社会保障》，2021年第9期，第52页。

[2]黄昕凯：《劳动合同试用期法律问题研究》，载《法制博览》，2019年5月（上），第125-126页。

[3]谢炳城：《延长试用期，依法操作不违规》，载《人力资源》，2018年4月，第63-65页。

[4]邓益洲：《延长试用期协议的效力分析丨德恒研究》, https://mp.weixin.qq.com/s/yZuUpfgPtlYfrL4GMtPtDA