前言：
近日，有拟申报在上海证券交易所科创板公开发行股票并上市的公司咨询，在提交申报前大约多长时间接受外部投资人的投资或产生董事、高级管理人员等变动将会对上市申报产生不利影响？
一般地，拟上市公司被称为Pre-IPO公司，处于此阶段的公司往往会成为股权投资基金热捧的投资对象，对于股权投资基金而言，投资于Pre-IPO公司虽然投资成本往往较高，但也存在公司上市成功后退出机制灵活、可较快从二级市场安全变现的优势，而对于拟上市公司而言，吸收外部投资，不但可增加公司筹资现金流，而且更是公司价值发现及确定的重要手段与依据，特别是对于将公司估值作为上市指标重要因素的拟科创板上市公司而言，其吸引力自是显而易见。但考虑到目前上市规则及审核机构对上市公司股权清晰、股东及董事、高级管理人员等稳定性的要求，在吸引外部投资时也存在是否会违反监管要求的疑虑，本文特从两个方面对此做一梳理，目的在于为拟上市公司接纳外部投资提供参考。
发行人引入外部投资人的方式有两种，一是由发行人老股东向投资人转让股份（以下称“转让变动”），从而导致发行人股东变化，相关股东持股比例变化，但发行人注册资本不变的结果；二是发行人向投资人定向发行股份，由投资人出资认购（以下称“增资变动”），从而导致发行人股东变化，全体股东的持股比例均发生变化，发行人注册资本也发生变化的结果。无论是转让变动还是增资变动，均有可能进一步导致发行人董事、高级管理人员的变动。
我国股票首次发行及交易市场主要包括上海证券交易所的主板、科创板市场，以及深圳证券交易所的主板、创业板市场（北京证券交易所由于主要是吸纳了原在股转系统挂牌的“精选层”股份公司，且根据2022年1月公布的《中国证监会关于北京证券交易所上市公司转板的指导意见》，在北交所上市公司可以附条件直接转板至上海及深圳证券交易所上市，因此，本文的讨论并不涉及北交所股票发行要求）
一、发行人提交上市申请前、后股东变动对上市申报的影响
根据证监会《首次公开发行股票并上市管理办法（2022修正）》的相关规定，发行人自股份有限公司成立后，持续经营时间应当在3年以上，对于有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，持续经营时间可以从有限责任公司成立之日起计算。 作为主板发行及上市的重要条件之一，发行人最近3年内主营业务不应发生重大变化，且实际控制人不应发生变更。而无论是《科创板首次公开发行股票注册管理办法（试行）（2020修正）》，还是《创业板首次公开发行股票注册管理办法（试行）（2020修正），均明确规定，发行人控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东所持发行人的股份权属清晰，最近2年实际控制人没有发生变更，不存在导致控制权可能变更的重大权属纠纷。 根据上述规定可见，法律严格要求上市前控股股东、实际控制人不能发生变更，只是对于主板而言，该期限为3年，而对于创业板与科创板而言，该期限为2年。也即，并未对在该期限内非控股股东、实际控制人的股东变化提出禁止性要求。 但我们也应同时注意到审核机构相关指引或审核实务中，监管部门对此的特别关注事项： 1. 发行人提交申请前12个月内新增股东的，应当在招股说明书中充分披露 《监管规则适用指引--关于申请首发上市企业股东信息披露》（中国证券监督管理委员会 2021年2月9日）规定，发行人提交申请前12个月内新增股东的，应当在招股说明书中充分披露新增股东的基本情况、入股原因、入股价格及定价依据，新股东与发行人其他股东、董事、监事、高级管理人员是否存在关联关系，新股东与本次发行的中介机构及其负责人、高级管理人员、经办人员是否存在关联关系，新增股东是否存在股份代持情形。 2. 对于申报前最近一年末资产负债表日后“增资变动”的，申报前须增加一期审计，而对于“转让变动”的，则无需增加审计 根据上海证券交易所关于发布《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答（二）》的通知（上证发〔2019〕36号）的规定，如果申报前最近一年末资产负债表日后增资扩股引入新股东的，申报前须增加一期审计。此外，上交所发布的《科创板发行上市审核动态》总第三期（2021年第3期）进一步明确，对于老股转让新增股东，由于总股本未发生变动，无须增加一期审计。对于主板市场，也适用上述规定。 申报前6个月内进行增资扩股的（增资变动），新增股份的持有人应当承诺：新增股份自发行人完成增资扩股工商变更登记手续之日起锁定3年。在申报前6个月内从控股股东或实际控制人处受让的股份（转让变动），应比照控股股东或实际控制人所持股份进行锁定。 根据中国证券监督管理委员会《关于发行审核业务问答部分条款调整事项的通知——首发业务若干问题解答（2020年6月修订）》的规定，申报后，通过增资或股权转让产生新股东的，原则上发行人应当撤回发行申请，重新申报。但股权变动未造成实际控制人变更，未对发行人股权结构的稳定性和持续盈利能力造成不利影响，且符合下列情形的除外：新股东产生系因继承、离婚、执行法院判决或仲裁裁决、执行国家法规政策要求或由省级及以上人民政府主导，且新股东承诺其所持股份上市后36个月之内不转让、不上市交易（继承、离婚原因除外）。在核查和信息披露方面，发行人申报后产生新股东且符合上述要求无需重新申报的，应比照申报前一年新增股东的核查和信息披露要求处理。除此之外，保荐机构和发行人律师还应对股权转让事项是否造成发行人实际控制人变更，是否对发行人股权结构的稳定性和持续盈利能力造成不利影响进行核查并发表意见。科创板对此有相同规定。二、发行人提交上市申请前董事、高级管理人员等的变动对上市申报的影响
根据我国公司法第216条规定，高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。 对于我国主板市场以及深圳创业板市场的上市公司，作为对发行人主体资格的要求之一，均规定董事、高级管理人员在一定期限内不应发生重大变化，此所谓的一定期限，对于主板是指申报前3年，对于创业板而言，是指申报前2年。而对于科创板拟上市公司而言，不但要求在申报前2年发行人董事、高级管理人员不应发生重大变化，还把人员变动的审核范围扩大到核心技术人员，此一要求也是与登陆科创板的上市公司的技术密集型的特征相适应的。 尽管有上述原则性规定，但“重大变化”的指标是什么，如何审核、认定该“重大变化”呢？ 根据中国证券监督管理委员会《关于发行审核业务问答部分条款调整事项的通知》规定，发行人应当按照要求披露董事、高级管理人员的变动情况。中介机构对上述人员是否发生重大变化的认定，应当本着实质重于形式的原则，综合两方面因素分析：一是最近3年内的变动人数及比例，在计算人数比例时，以董事和高级管理人员合计总数作为基数；二是上述人员因离职或无法正常参与发行人的生产经营是否导致对发行人生产经营产生重大不利影响。 如果最近3年内发行人的董事、高级管理人员变动人数比例较大，或董事、高级管理人员中的核心人员发生变化，对发行人的生产经营产生重大不利影响的，应视为发生重大变化。 变动后新增的董事、高级管理人员来自原股东委派或发行人内部培养产生的，原则上不构成人员的重大变化。发行人管理层因退休、调任等原因发生岗位变化的，不轻易认定为重大变化，但发行人应当披露相关人员变动对公司生产经营的影响。 与此近似的，上海证券交易所关于发布《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答》的通知（上证发〔2019〕29号）规定，申请在科创板上市的企业，应当根据企业生产经营需要和相关人员对企业生产经营发挥的实际作用，确定核心技术人员范围，并在招股说明书中披露认定情况和认定依据。原则上，核心技术人员通常包括公司技术负责人、研发负责人、研发部门主要成员、主要知识产权和非专利技术的发明人或设计人、主要技术标准的起草者等。 对发行人的董事、高级管理人员及核心技术人员是否发生重大不利变化的认定，应当本着实质重于形式的原则，综合两方面因素分析：一是最近2年内的变动人数及比例，在计算人数比例时，以上述人员合计总数作为基数；二是上述人员离职或无法正常参与发行人的生产经营是否对发行人生产经营产生重大不利影响。
变动后新增的上述人员来自原股东委派或发行人内部培养产生的，原则上不构成重大不利变化。发行人管理层因退休、调任等原因发生岗位变化的，原则上不构成重大不利变化，但发行人应当披露相关人员变动对公司生产经营的影响。
如果最近 2 年内发行人上述人员变动人数比例较大或上述人员中的核心人员发生变化，进而对发行人的生产经营产生重大不利影响的，应视为发生重大不利变化。而《深圳证券交易所创业板股票首次公开发行上市审核问答》对创业板上市公司也有几乎完全相同的要求。 如前述，人员发生的变化进而对发行人的生产经营产生重大不利影响，应视为发生重大变化。那么，达到何种程度才视为对生产经营产生了不利影响呢？笔者尚未找到明确、具体的量化标准。 经查询，证监会曾于2002年发布《首次公开发行股票公司改制重组指导意见》（公开征求意见第19稿），其中第一条中规定如下： 公司申请首次公开发行股票并上市，其经营资产和业绩的主体部分必须在同一管理层下持续经营至少三年。本条所称同一管理层是指公司董事、监事、总经理、财务负责人、技术负责人或核心技术人员、营销负责人在每一自然年度累计未发生1/3以上变异。 上述《指导意见》后来并未正式出台实施，因此目前实际上并无对于董事、高管人员变动的明确比例要求，但上述1/3的比例可以作为实践中参考的一个合理上限，也即，如在一个自然年度内，董事、高管等变动人数超过总数的三分之一，宜被认定为对生产经营发生重大不利影响，构成重大变化，当然，即使未超过三分之一，也要根据实质重于形式的原则，客观分析、评估该人员变动对生产经营造成的不利影响程度，进而得出是否构成人员发生重大变化的结论。中介机构对此应出具明确意见。
