前言：
用人单位在拟与员工解除劳动合同时，为尽可能避免劳动争议的产生，通常会首选协商解除的方式。协商解除相较于用人单位单方解除的方式受限较少，用人单位无论是适用过失性辞退还是无过失性辞退的情形单方解除，均需要有充分的证据证明其解除的合法性，且须遵循通知工会这一程序性要求，因此无论是从实体还是从程序方面，适用单方解除均具有更高要求。协商解除过程中有若干事项需予以注意，本文拟就此予以提示。
一、协商解除应当签署书面解除协议
用人单位与员工协商劳动合同解除事宜，一旦达成一致意见后，双方应当及时签署书面解除协议，以固定协商解除的结果，并同时明确各自的权利义务。 实践中，部分用人单位可能倾向于将着重点放在与员工的协商过程，但达成一致意见后却未与员工签署解除协议等书面文件，或者直接套用单方解除通知书的格式向员工发放通知。对于前者，一旦员工事后反悔，则用人单位将难以证明双方已达成协商解除的主张；对于后者，用人单位向员工发放单方通知，后由员工签署确认收悉，即便通知上列明双方系协商解除，但员工仍可能主张其签收仅代表其确认收到该通知书，而不代表其同意通知书上所列内容，因此如果员工仅简单地在单方通知书上签署姓名，依然无法避免员工否认协商解除的风险。
二、解除协议中应当明确提出方
协商解除既可由用人单位提出，也可由员工提出，二者所产生的解除效果虽一致，但却涉及到经济补偿的区别。根据《劳动合同法》第四十六条规定，用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。而对于劳动者提出的协商解除，则并未规定用人单位需向劳动者支付经济补偿。因此，为明晰用人单位是否有支付经济补偿的责任，应当在解除协议中明确解除事宜由哪一方提起，如实际系由员工提出但双方未在解除协议中予以明确，则一旦发生争议，用人单位有承担经济补偿责任的风险。
三、解除协议中建议约定权利放弃或无争议条款
用人单位与员工签署解除协议时应当尽可能地明确双方的权利义务，例如，用人单位应当发放的工资薪酬、补偿金等款项，社会保险及住房公积金的缴纳等事宜，以及员工的工作交接义务、保密义务等。为避免在解除协议中遗漏权利义务的列举从而引发后续争议，建议用人单位在解除协议中约定员工权利放弃或无争议条款，即，表明除解除协议中已列明的用人单位义务外，用人单位不再负有其他义务与责任，员工同意放弃其他根据劳动合同、公司规章制度及相关法律法规所享有的权利，双方不再存在其他任何争议。第一，条款应明确表述为权利的放弃或无争议的确认。如果双方仅在协议约定“任何一方不得再就双方之间的争议提起任何仲裁或诉讼”，由于诉权属于公法上的程序权利，这种权利是不得被放弃的，故放弃诉权的约定属于无效约定，劳动者依法可以主张协议中未涉及的权利[1]。第二，该等弃权条款并不能当然地免除用人单位根据强制性规范所应承担的法定义务。例如，劳动法明确规定国家实行最低工资保障制度；用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。这是一项保障劳动者基本生存权利的制度，属于强制性规范，双方协商解除时约定的工资薪酬支付不得低于该标准。又如，为员工足额缴纳社会保险是用人单位依照社会保险法所应承担的法定义务，即便解除协议中存在上述弃权条款，如用人单位未足额缴纳社保，员工后续向社保相关部门提出投诉的，用人单位仍然须承担补缴的责任。
四、由用人单位提出的协商解除，经济补偿是否可以低于法定标准
上文中提及，根据劳动合同法规定，在用人单位向劳动者提出解除劳动合同后协商一致解除的情形下，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。根据规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。而协商解除的情形中常会伴随用人单位或员工一方的让步，实践中体现员工这一方让步的常见情形即约定的经济补偿低于上述法定标准，那么如果员工在签署解除协议后又提出仲裁或诉讼要求按照法定标准补足经济补偿的，其主张能否得到支持呢？最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）第三十五条规定：“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。”低于法定标准的经济补偿约定是否属于上述规定中的无效情形呢？《最高人民法院新劳动争议司法解释（一）理解与适用》中“解除或终止劳动合同经济补偿规范对协议效力的影响”部分指出，“经济补偿的主要功能在于补偿，在价值的优先次序上，与合同自由应当处于同一位阶，协议约定的经济补偿不会影响协议效力”。可见，最高院认为，经济补偿的法定标准并非强制性规范，因此如不存在欺诈、胁迫或乘人之危情形的，低于法定标准的经济补偿的约定应当认定有效。但需注意的是，实践中个别法院可能对此持有不同观点，例如，山西某快捷酒店长风店与赵某劳动争议一案[2]中，山西省太原市中级人民法院认为，《劳动合同法》规定用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同用人单位应当向劳动者支付经济补偿，本案中《解除劳动合同协议书》约定经济补偿金为零元，此内容与法律规定相悖而无效，经济补偿金的金额不属于当事人的意思自治的范围。不过，从相关案例检索情况来看，大部分法院所持观点与上述最高院的观点一致。那么，进一步来看，低于法定标准的经济补偿约定是否可予以撤销呢？当约定的经济补偿略低于法定标准时，从尊重双方意思自治的角度出发，显然其约定不可撤销，但当其过分低于法定标准时，存在被认定为“显失公平”而被撤销的可能。例如，在谢某某与深圳市某光电科技有限公司劳动争议一案[3]中，一审法院认为，根据劳动合同法，谢某某协议解除劳动关系可得的补偿金为11000元，而双方签订的《试用合同解除协议》约定公司支付谢某某补偿金4000元，该补偿金金额远低于法定标准，显失公平，并判决公司支付差额，二审法院也就此予以确认。又如，在高某与昆山某公司劳动争议一案[4]中，法院认为，按照高某在公司的工作年限，双方协商一致解除劳动合同时依法应支付的经济补偿为18835.03元。但是双方签订的解除协议约定经济补偿金11525元，仅为高某应得经济补偿的61.19%，显然有失公平。因此，法院撤销了该经济补偿数额，判决公司须向高某支付经济补偿金差额7310.03元。而对于约定经济补偿金额低于法定标准达到哪种程度才会被认定为“显失公平”，目前尚未有明确具体的规定。可供参考的是，《最高人民法院新劳动争议司法解释（一）理解与适用》中“工伤保险待遇规范对协议效力的影响”部分指出，“有些地方为了统一法律适用，对于常见的工伤保险待遇赔偿协议，参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》(已废止)第19条第2款关于“转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价”的规定，确定低于法定赔偿标准的70%作为认定解除或终止劳动合同工伤赔偿协议是否显失公平的标准。上述司法实务对于工伤保险待遇赔偿实现单一的客观判断标准具有参考性。不过，除工伤保险待遇赔偿以外其他性质款项应当根据法律规定的主观要件和客观要件进行严格审查认定，以促进诚实信用协商化解纠纷。”由前述可知，包括经济补偿在内的其他性质的款项，因不像工伤保险待遇赔偿直接涉及员工的健康权，在认定“显失公平”情形时，法院一般会在以上参考标准之上更严格进行认定。
五、结语
用人单位采取与员工协商解除劳动合同的方式，通常是为尽可能避免后续的劳动争议，则为达此目的，用人单位应当在协商一致后及时与员工签署书面解除协议以固定协商结果，且应当充分考量解除协议中相关条款的设置，明确协商解除事宜的提出方，明晰双方在解除事宜中各自的权利义务。在签署解除协议时应合法、合理地设置协议条款，就协议中未列举出的款项，除不可免除的法定义务外，建议设置相应的弃权条款，明晰双方不再存在任何其他争议，以尽可能地避免后续争议的风险。
[1]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新劳动争议司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社，2021年7月，第三部分“条文释义”，第三十五条。[2]（2022）晋01民终138号，山西省太原市中级人民法院，2022年2月21日作出。[3]（2021）粤03民终7174号判决，广东省深圳市中级人民法院，2021年8月13日作出。
[4]（2020）苏05民终10175号判决，江苏省苏州市中级人民法院，2020年12月25日作出。
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