一 、相关法律规定

       二、司法实践中的争议

无效的观点主要是认为该行为违反了公司法强制性规定导致合同无效。例如（2017）沪0115民初55368号一案中，法院认为，原告在担任被告公司高级管理人员期间，未经被告公司股东会同意，即与被告签订合同，已经违反了《公司法》的强制性规定，该《借款协议》无效。

       有效的观点主要的依据以下几个方面进行说理、分析：

       例如，（2019）沪0106民初22510号一案中，法院认为，前述条款是关于董事、高级管理人员忠实义务的规定，目的在于避免董事、高级管理人员在以合同相对人的地位与其任职公司订立合同或进行其他交易时，牺牲公司利益而使其个人获益。本案涉《借款合同》没有损害被告的利益，反而使被告因此获取了经营资金；合同中约定300万元借款的利息为月1%，未超出合理的利息标准，其余130万元借款的利息为0%，可见原告个人并未因此获得不当收益，故不属于该条款所规制的行为。该观点是从目的解释出发，以判断借款行为是否损害了公司利益。

       例如，（2015）沪一中民四（商）终字第1443号一案中，法院认为，本案刘剑威是郑沪公司的股东兼执行董事，其未提供证据证明其借款给公司的行为已经股东会同意，显然违反了公司法的这一规定，但该规定约束的是董事和高级管理人员的内部行为，属于管理性规范，并不宜以此规定作为判断合同效力的依据。

      三、笔者观点

笔者认为，要解决借款合同效力问题就必须要判断《公司法》第一百四十八条第一款第四项是否属于“效力性强制性”规定。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（已失效）第十四条[1]规定，只有“效力性强制性”规定才会引发借款合同无效的后果。虽然《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》、《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“九民纪要”）等文件均对“效力性强制性”规定有所提及，但现行法律法规并未对“效力性强制性”的规定做非常明确、清晰的描述并提供判断依据。笔者认为，识别“效力性强制性”规定，主要从以下几个方面考虑[2]：

       依据《九民纪要》第三十条的列举，大致可以看出，“效力性强制性”规定一般保护的更多是公共利益、国家利益等，例如，“效力性强制性”规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的。

       如果法律明确禁止了某种交易，则此类规范应当属于“效力性强制性”规范，例如：禁止人体器官、毒品、枪支等买卖等。

       如果当事人从事某种交易虽然违法，但宣告无效所造成的对一方的损失以及对交易安全带来的损害，要明显高于确认有效带来的损害后果，则不一定要认定该法律行为无效。例如，当事人在缺乏销售许可时签订商品房预售合同，该行为虽然违法，但不一定必须宣告无效，完全可以通过认定合同有效，采取合同的解除、违约责任等向相对人提供救济。

       如果法律规范的目的是维护交易安全，则此类规范可能被认定为效力性强制性规范。例如，场外配资违反特许经营的规定，显然会危及交易安全，因此视作违反了效力性强制性规范。

      具体到《公司法》第一百四十八条第一款第四项的规定，笔者认为，该规定不属于效力性强制性规定。因为，该规定的目的是防止董事、高管滥用在公司中的“势力”损害公司利益，规范公司董事、高管的行为，使其尽到忠实勤勉义务。而向公司提供借款的行为并未损害国家或公共利益，同时，如果借款利率符合法律规定也未必会造成损害公司利益的后果。若即便是董事、高管从中收取了高额的利息，根据该条第二款的规定，所获得的利息收入应当归公司所有，而不是直接认定合同无效。

      司法实践中“同案不同判”的问题会导致当事人对某种行为的处理缺乏预期，由此削弱司法的权威和公信力，也会一定程度上损害董事、高管的利益。因此，笔者对此问题提出浅见的同时，也欲借此文章也强烈建议司法机关尽快提出统一的裁判规则和标准。