发回重审裁定作为执行回转依据的可能性分析

郑鉴玮

如果民事案件经原审法院的上级法院审理后作出发回重审裁定，但此案在再审案件受理之前业已执行完毕，那么，原案的被执行人（再审申请人）可否依据该发回重审裁定直接申请执行回转？这是个颇值得探讨的问题。

笔者通过对有现有民事诉讼法律规范的分析以及相关司法实践的研究，认为再审申请人若仅依据发回重审裁定而申请执行回转，将面临被法院裁定驳回之风险。现试分析如下：

一、基于现行法律规范的分析

执行回转制度主要规定于现行《民事诉讼法》第240条与《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（2020）》第65条，据此，执行回转成立要件可归纳为以下四项：

（1）原执行依据正在执行或已经执行完毕；

（2）原执行依据被依法撤销或者变更；

（3）新的执行依据是申请执行回转的必备条件；

（4）执行回转仅适用于原申请执行人取得财产的情况；

我们不难发现，“撤销原判、发回重审”的裁定满足上述第二项要件，而文首案例也符合上述第一、四项要件，争议焦点恰恰集中于第三个要件，也即，发回重审裁定是否能同时成为执行回转的直接依据。

《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（2020）》第65条明确规定，执行回转的裁定，要“按照新的生效法律文书”为之。但是，对于撤销原判、发回重审的裁定是否属于“新的生效法律文书”？现行民事诉讼法律并未作具体、明确规定，鉴于，上述条款的适用属于司法解释范畴，法院作为司法机关对此法律适用问题享有解释权，因此，我们不妨进一步研讨司法实务案例以求得正确的法律适用结果。

二、“新的生效法律文书”的司法理解、适用

关于前述问题，司法实务存在分歧。

主流观点认为，所谓“新的生效法律文书”并不包括“撤销原判、发回重审”裁定本身，并认为 “新的生效法律文书”须具有“司法上的终局性”——如北京高级人民法院【（(2017)京03执复4号）】认定：该条规定中‘新的生效法律文书’是指人民法院或者其他有权机关，针对原据以执行的法律文书所涉纠纷，作出“终局性解决的新的生效法律文书”。准此以言，因发回重审的裁定尚未最终确定两造之间的实体权利义务、形成既判力，故发回重审的裁定作为程序上的一种裁定，不能成为法律规范中规定之“新的生效法律文书”。典型的司法实践于以下文书可见一二，具体如：（2016）最高法执监404号、（2019）最高法执监357号等。下文将依据这些文书总结其说理论证部分，于此不再赘述。

然，司法实务中也的确存在将“撤销原判、发回重审”的裁定作为执行回转之依据的观点。西安中院作出【（2017）陕01执异425号】执行裁定书，裁定驳回被执行人提出的执行异议，陕西高院复议支持中院以裁定发回重审作为执行回转的依据这一做法，其基础主要是来源于当时的《民事诉讼法》第233条，也即现在的《民事诉讼法》第240条：“执行完毕后，据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销的，对已被执行的财产，人民法院应当作出裁定，责令取得财产的人返还；拒不返还的，强制执行。”因此陕西高院基于上述规范认为，西安中院作出执行回转裁定，责令现代公司返还财产并无不当，也即，裁定发回重审得作为执行回转之依据。

笔者支持前述主流观点，进一步分析如下：

最高院认为（【（2016）最高法执监404号）】），案件在裁定撤销原判、发回重审后，经实体审理作出的新的生效法律文书内容既可能完全否定作为执行依据的原法律文书，也可能部分推翻原法律文书的内容，并维持其部分内容。因此执行回转的财产范围应限制在被新的法律文书撤销或推翻的内容，并不一定对所有已执行的财产一律执行回转。并且，执行回转可能不仅仅是将当事人的财物恢复到执行行为实施前的状态，还可能要补偿当事人因原判错误及其执行所造成的损失，而补偿的数额只有在新的终审裁判中确定。最高法的意指清晰明确，其说理部分主要可总结为以下：

（1）新的生效实体裁判终局作出前即执行回转，由于被撤销的实体裁判内容上并非当然被完全否定，因此贸然以发回重审裁定作为执行回转依据有可能导致反复执行。比如，若裁定发回重审是因为程序上而非实体上的错误，很有可能导致再审实体结果与被撤销的原审实体结果相同，带来数次毫无必要的执行。若仅部分诉讼标的被重审支持，其执行的反复亦同。考虑到我国司法资源紧缺的情况，按少数观点进行执行回转，无疑过分增加了法院尤其是执行局的负担，于实践不可取；

（2）执行回转的标的并不限于被撤销的生效裁判所确定之标的，还可能包括因之前的错误裁判所生损害赔偿，此等损害赔偿具体数额，惟终局生效裁判得确定之。相比之下，发回重审的裁定，并无确定损害赔偿数额的功能。从这一角度来说，发回重审的裁定也不得作为执行回转的依据。

（3）同时针对上述少数观点，最高院也明确指出原《民事诉讼法》第233条（现《民事诉讼法》第240条），与当时的执行规定第109条（现《执行规定》第65条）并不矛盾，也不存在上下位法的问题，这也就说明了最高院认为少数观点的形成其实是部分法院由于法律理解的错误所致，其根本上没有从民事诉讼法体系去理解执行回转这一制度。因此，在最高院看来，少数观点根本无立锥之地。

三、结论

考虑到最高院的权威性与实践中相关案例的数量多寡，实务中法院采纳最高院意见的做法将更为常见。因此笔者认为，法院作出发回重审裁定后，新的实体生效判决生效前，当事人申请执行回转将面临较大的被法院裁定驳回驳回的风险。原被执行人不应仅依据撤销原判、发回重审裁定而贸然提出执行回转申请，而应积极参与重审程序，争取获得可据以申请执行回转的实体裁判依据，嗣后，再启动执行回转程序。