外商投资企业设立及变更制度的重大改变

--从审批到备案--

l 《暂行办法》发布实施

2016年10月8日，商务部第83次部务会议审议通过了《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》【（2016年第3号令）】（简称“暂行办法”）

l 《暂行办法》核心内容

1. 适用范围：不涉及国家规定实施准入特别管理措施的外商投资项目的设立、变更；具体的准入特别管理措施由国务院发布或者批准发布。

2. 外商投资企业设立及变更实施备案管理，具体工作由国家和地方商务部门负责；

3. 备案机构通过“外商投资综合管理信息系统”（http://wzzxbs.mofcom.gov.cn/）在线开展备案工作。

4. 备案工作可以在营业执照签发前，或由外商投资企业在营业执照签发后30日内，通过“外商投资综合管理信息系统”，在线填报和提交《外商投资企业设立备案申报表》进行办理。

5. 发生以下变更事项的，外商投资企业应在变更事项发生后30日内通过综合管理系统在线办理变更备案手续：

1) 外商投资企业基本信息变更，包括名称、注册地址、企业类型、经营期限、投资行业、业务类型、经营范围、是否属于国家规定的进口设备减免税范围、注册资本、投资总额、组织机构构成、法定代表人、外商投资企业最终实际控制人信息、联系人及联系方式变；

2) 外商投资企业投资者基本信息变更，包括姓名（名称）、国籍/地区或地址（注册地或注册地址）、证照类型及号码、认缴出资额、出资方式、出资期限、资金来源地、投资者类型变更；

3) 股权（股份）、合作权益变更；

4) 合并、分立、终止；

5) 外资企业财产权益对外抵押、转让；

6) 中外合作企业外国合作者先行回收投资；

7) 中外合作企业委托经营管理。

6. 前述变更事项涉及最高权力机构作出决议的，以外商投资企业最高权力机构作出决议的时间为变更事项的发生时间；法律法规对外商投资企业变更事项的生效条件另有要求的，以满足相应要求的时间为变更事项的发生时间。

7. 投资类外商投资企业（包括投资性公司、创业投资企业）视同外国投资者，适用本办法。

l 《暂行办法》出台背景

2013年8月30日，全国人大常委会通过了《关于授权国务院在中国(上海)自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》，授权国务院在中国(上海)自由贸易试验区暂停实施《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》(以下称“外资三法”)规定的部分行政审批事项，改为备案管理。授权决定规定，上述改革措施“在三年内试行，对实践证明可行的，应当修改完善有关法律”。

该授权于2016年9月30日到期。经有关方面评估，在自由贸易试验区进行的有关试点取得了显著成效，具备了复制推广的条件。为此，需要按照全国人大常委会授权决定对“外资三法”作出修改，将在自由贸易试验区试点的改革措施上升为法律。

需要特别说明的是，此次“外资三法”修改是按照全国人大常委会授权决定规定的期限和要求进行的专题修改，不涉及原“外资三法”其他事项。

正是在上述背景下，第十二届全国人大常委员会第二十二次会议于2016年9月3日审议通过了《关于修改〈中华人民共和国外资企业法〉等四部法律的决定》（以下简称《决定》，该决定自2016年10月1日起施行）。

上述对“外资三法”的修改实质上只增加了一个条款，即，将不涉及国家规定实施准入特别管理措施的外商投资企业设立及变更事项，由审批改为备案管理。

相应地，为配合上述“外资三法”的前述修改，商务部出台了本《暂行办法》。

l 致格评析

1. 《暂行办法》的出台系我国“外资三法”颁行以来，在外商投资企业设立、变更登记制度中的一个重大制度变化；

2. 对于外商投资企业而言，其不但应关注这一制度本身，更应注意到如下影响：

1) 在审批制下，所有的外商投资企业合同、章程、涉及到的股权转让、质押等合同、协议，均以商务部门审批通过为生效条件，而在备案制下，则以外商投资企业的最高权力机构作出决议之日为生效之日；

2) 《暂行办法》只适用于不涉及国家规定实施准入特别管理措施的外商投资企业设立及变更事项，有必要进一步关注国务院或国务院授权部门颁布的纳入准入特别管理措施的事项清单，因为此种特别事项仍需适用此前的审批制。