前言：
我国对于劳动用工贯彻实施劳动合同制，为督促用人单位切实落实该制度，及时与劳动者订立书面劳动合同，《劳动合同法》对于用人单位不订立书面劳动合同明确规定了相应法律责任，即《劳动合同法》第八十二条第一款规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”
就“二倍工资”罚则，除上述《劳动合同法》的制度性规定外，《劳动合同法实施条例》则进一步作出了如下规定：第六条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。第七条 用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。 根据上述规定可知，“二倍工资”罚则的适用期限，起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日或用工之日起满一年的前一日（以先到者为准）。 《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”；第四款规定，“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”。那么，请求“二倍工资”是否可适用劳动报酬的特殊仲裁时效规定呢？此处需注意，虽法条中采用了“二倍工资”的表述，但实际上应当将其分为两个不同部分看待，其中一部分确为劳动者提供劳动所应得的劳动报酬，该部分可适用劳动报酬的特殊仲裁时效规定。但超过劳动报酬以外的部分本质并非工资，而是法律所设定的惩罚性赔偿。《劳动合同法释义》中明确提出，第八十二条规定了一种惩罚性的民事赔偿责任，用于惩罚用人单位的违法行为，同时也是督促用人单位尽快依法与劳动者签订劳动合同。因此，请求“二倍工资”中除劳动报酬以外的差额部分应适用一年的仲裁时效。关于差额部分一年仲裁时效的具体计算方法，因暂未有国家层面的明确规定，各地司法实践中计算方法不一，主要有以下两种不同的计算方法： （1）逐月计算时效：从未签订书面劳动合同的第二个月起按月分别计算仲裁时效
例如，上海市高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（民一庭调研指导[2010]34号）中明确提出，对双方约定的劳动报酬以外属于法定责任的部分，劳动者申请仲裁的时效应从未签订书面劳动合同的第二个月起按月分别计算仲裁时效。
（2）整体计算时效：只要二倍工资差额所涉期间尚未全部超过仲裁时效的，对差额请求全额支持例如，浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）（浙高法民一[2014]7号）中指出，劳动者有关支付最长11个月二倍工资的诉请符合相关法律规定，且最后一个月的二倍工资请求未超过仲裁时效的，应予全额支持。
三、“二倍工资”罚则的适用是否需要区分造成劳动合同未订立的过错责任方
现实中，劳动合同未能订立并非全部是用人单位为逃避相应法律责任而造成，往往还存在着劳动者原因造成该种局面的情况。例如存在一些从事流动性高、工资支付周期短的行业的劳动者不愿意签订劳动合同等情形[1]。 《劳动合同法》第八十二条中对于罚则所适用情形的表述为“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的”，从该条条文来看，似乎仅是针对未订立劳动合同这一事实状态的描述，而并未进一步区分此结果是因哪一方原因所造成。如果单从该条条文来看，只要书面劳动合同未订立，则用人单位需要承担二倍工资的责任。而《劳动合同法实施条例》第六条中则规定，“劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿”，结合此条款，似乎更进一步明确，如果劳动者不予订立劳动合同，则用人单位应当与其终止劳动关系，如用人单位放任该情况未与其终止劳动关系，则依然需要承担二倍工资的责任。综合上述法律条文来看，似乎不管未订立书面劳动合同的过错是在劳动者还是在用人单位，用人单位均一律适用“二倍工资”罚则。 然而，在司法实践中，不同地区就此问题存在不同的观点。 一种观点是，严格按上述条文字面意义理解与执行，即，不考虑造成未订立劳动合同的原因与过错。例如，广东省中山市中级法院关于审理劳动争议案件若干问题的参考意见（2011）第4.7条提出，因劳动者不愿签订书面劳动合同，用人单位未书面通知劳动者终止劳动关系的，应当依照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。另一种观点是，在考虑是否适用“二倍工资”罚则时需要将是否存在劳动者拒绝签订等情况纳入考虑。该种观点认为，如果完全不考虑是否劳动者原因造成未签订劳动合同，一味地应用“二倍工资”罚则，不仅违反了民法和劳动法的诚实信用原则，而且还容易鼓励恶意人员获得不当利益[2]。例如，上海市高级人民法院关于适用《劳动合同法》若干问题的意见（沪高法[2009]73号）中明确指出，是否需要双倍支付劳动者的工资，应当考虑用人单位是否履行诚实磋商的义务以及是否存在劳动者拒绝签订等情况；如用人单位已尽到诚信义务，因不可抗力、意外情况或者劳动者拒绝签订等用人单位以外的原因，造成劳动合同未签订的，不属于《劳动合同法实施条例》第六条所称的用人单位“未与劳动者订立书面劳动合同”的情况。又如，湖南省高级人民法院印发《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》的通知（湘高法发[2009]11号）中明确指出，用人单位能举证证明未签订书面劳动合同系劳动者一方原因引起的不适用二倍工资罚则。综合上述，因就此问题并未形成统一规定，用人单位需谨慎对待，即便是劳动者提出不愿意签订劳动合同，用人单位也不能放任自流，否则用人单位仍然存在承担二倍工资责任的风险。
四、具有人事、劳动合同管理职责的高管人员提出“二倍工资”请求，如何处理
除上述一般情况下的劳动者不签订劳动合同的情形外，如果请求适用“二倍工资”罚则的是职责范围包括人事管理、劳动合同管理的高管人员，又该如何处理呢？各地司法机关也存在不同的认识与实践： （1）如高管人员与用人单位实际已签订书面劳动合同，但该员工故意隐匿书面劳动合同而提出适用“二倍工资”。此情形下让用人单位承担惩罚责任显然是不公平的，对于这种高管人员利用自身工作或职务便利故意造成未签订书面合同假象的情形，上海市高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（民一庭调研指导[2010]34号）中明确指出，“对于一些企业经理、人事主管等负责企业人力资源管理的高管，通过隐匿书面劳动合同等不良手段，使用人单位无法提供已签订过的书面劳动合同，企业高管以此为由主张双倍工资差额的，我们认为，用人单位虽无法提供书面劳动合同的原件，但有其他证据证明双方已签订了书面劳动合同的，不属于《劳动合同法》第82条第1款关于用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的情形，对其提出要求用人单位支付双倍工资差额的诉请不予支持”。 （2）如高管人员与用人单位确未签订书面劳动合同，那么需要进一步区分是否高管人员提出了签订合同但用人单位予以拒绝。例如，四川省高级人民法院民事审判第一庭关于印发《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》的通知中提出，用人单位的人事管理部门负责人或主管人员向用人单位主张未签劳动合同二倍工资的，如用人单位能够证明订立劳动合同属于该人事管理部门负责人的工作职责，不予支持；有证据证明人事管理部门负责人或主管人员向用人单位提出签订劳动合同，而用人单位予以拒绝的除外。北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）（京高法发[2014]220号）中也提出了类似的意见。
五、结语
“二倍工资”罚则作为督促用人单位与劳动者及时签订书面劳动合同的一种制度性规定，在劳动合同法中被明确提出，但其具体适用的细则却未见国家层面统一的规定，与其他劳动法问题一贯的情形一致，均很大程度依靠各个地方的政策性文件来规范，各地法院对于相应事宜均有自己不同的理解与适用。 在此局面下，用人单位如为最大程度避免承担“二倍工资”的风险，唯有严格贯彻落实签订书面劳动合同的管理制度，如劳动者拒不签订劳动合同，则用人单位需注意留存相应证据。同时应当考察当地主流的司法实践意见，如当地司法机关严格执行该规定，不区分是否员工过错导致未签订劳动合同，则对于拒签劳动合同的劳动者，建议用人单位应及时解除与其的劳动合同关系，以免日后承担二倍工资的风险。
[1]沈鑫溢：《双倍工资制度研究——基于司法实践的分析》，上海师范大学硕士专业学位论文。
[2]周密：《未签订劳动合同双倍工资研究分析》，载《法制博览》，2021年5月中。
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