检视前述引用的案例、结合对“购入侵权商品并进行商业性使用”行为中侵权商品最终是否转移所有权，笔者认为所谓的“商业性使用侵权商品”的行为实可归集为两类行为，一类为“等同销售行为”，包括搭售、赠品、包工包料方式下的工程承包、加工承揽等商业行为，此种行为虽然从行为外观上与直接销售商标侵权商品的行为略有不同，但从“转让侵权商品所有权”这一物权变动的性质分析，实则是等同销售行为，对于此种行为，完全可根据现行商标法第五十七条第一款第（三）项进行侵权认定，此前，北京市高级人民法院对此已有规定[5]，我国国家知识产权局于2020年6月15日发布的《商标侵权判断标准》对该等行为的商标侵权性质也再次予以明确[6]，因此，该等同销售行为并非本文要讨论的对象。另一类是对商标侵权商品进行功能性、商业性使用的行为，此种行为最终表现为利用商标侵权商品的功能而提供某种服务，商标侵权商品的使用人实际是某种服务的提供者，本文要探讨的正是此类使用行为的侵权与否及责任承担问题，为行文方便，笔者将其称为“消极使用行为”。

一、“消极使用行为”是否应被认定为商标侵权行为

首先，我国商标法并未排除认定“消极使用行为”构成侵权的可能性。

我国现行商标法、实施条例以及相关司法解释[7]明确界定的商标侵权行为中既包括积极地商标使用行为，如以帖附、印制、编织等方式将他人注册商标与自己商品相关联的侵权行为、以更换他人注册商标并将更换商标后的商品重新投入市场的“反向假冒”行为等，也包括未对商标侵权商品施以任何“商标使用行为”的单纯销售行为[8]，而对于“销售行为”进行规制显然不是因为销售方从事了“商标法意义”上的商标使用行为，而完全是基于遏制侵权商品进入市场流通环节、防止其侵占商标权人合法商品市场份额、保护消费者合法权益等角度考虑的必然结果，因此，同样是未对商标侵权商品施以任何“商标使用行为”的“消极使用行为”并不必然被排除于商标侵权行为的范围。

当然，我们必须看到“消极使用行为”人毕竟不同于侵权商品的销售者，前者仅是侵权商品的终端使用者，其购入侵权商品目的在于自用而非再次投入市场，另外，其与普通消费者也有明显区别，其区别在于普通消费者购入侵权商品系为满足个人生活消费的需要，而“消极使用行为人”则在于将侵权商品投入商业服务活动中。

我们知道，利益平衡是知识产权保护的核心要求。知识产权法一方面要对侵害知识产权的行为予以及时制止和控制，另一方面，社会公众对知识产品也有合法的需要和需求，知识产权的保护和对侵权责任的追究就存在一个适当的“度”的界限。这个界限是在知识产权人与侵权人之间进行的利益衡量，根据一定的价值取舍标准，在充分考虑制裁知识产权侵权的社会效果和知识产权保护需要实现的社会目标的基础之上，就知识产权人和侵权人两者的利益格局进行分配，以解决利益冲突、促进社会效益最大化为指针，确立两者之间利益平衡的具体的标准和界位[9]。遵循上述知识产权保护的核心要求，笔者认为，不应将一般的“消极使用行为”认定为商标侵权行为，避免对商标权人的过渡保护，而对于符合一定条件的“消极使用行为”，则应对其予以商标法上的否定性评价，认定其构成商标侵权，换言之，笔者持“消极使用行为”不构成商标侵权行为为原则，构成商标侵权行为为例外的观点。

其次，认定“消极使用行为”构成商标侵权应予考虑的必要因素。

正如笔者前文归纳的，“消极使用行为”实际上是将商标侵权商品投入商业使用，以提供某种服务的活动，其利用的恰恰是侵权商品自身的使用功能，但无论如何，该商品本身贴附有他人注册商标，在利用该商品自身的使用功能的同时，也必然会利用该注册商标蕴含的商誉，而后者恰恰是讨论是否应将此种“消极使用行为”认定为商标侵权行为的事实基础。

通说认为，商标具有识别商品的功能，从这一功能基础上可以派生出如下三大功能，一是表示商品来源或出处的功能；二是促使商品的生产者和经营者保证商品质量的功能；三是广告宣传功能[10]，而根据商标侵权理论，构成商标直接侵权行为的必要条件是造成公众混淆或具有误导公众、造成混淆的可能，存在了混淆或混淆可能性，实际上就是从根本上损害了注册商标的功能，自然构成对注册商标权人的侵害，因此，在探讨“消极使用行为”构成商标侵权的条件或考虑因素这一问题时，仍然要遵循“混淆”理论，并以此为圭臬。在此基础上，笔者认为至少应考虑如下因素：

1.商标应能为相关公众所接触或感知

 不论采用何种商标使用方式，商标必须与消费者接触，只有商标与消费者发生接触，商标才能够起到桥梁作用[11]。消费者，我们认为是衡量商标法所有问题的标尺。商标纯粹是存在于消费者头脑中的财产[12]。 所以，在“消极使用行为”中，侵权认定的前提必然是附着侵权商标的商品能为相关公众接触或客观感知，例如，“乔氏台球桌案”中的侵权台球桌，或者，“万豪酒店案”中的侵权卫浴五金商品即符合本要求。试想，如果是一个五星级酒店，购入了多台侵权的供水增压“水泵”，且安装于封闭的顶楼设备间，除水泵检测、维修等相关人员外，其他人是不可能接触该侵权商品的，在此情况下，侵权商品虽也被用于商业目的（该商品的性质就决定了其不可能用于个人生活消费），但因处于与相关公众隔离状态，因此，该“消极使用行为”显然不应被认定为商标侵权行为。

2.侵权商品与所提供之服务构成类似

实践中，惯常出现的是商品与商品、服务与服务的类似比较，对于商品与服务的类似比较相对而言是个难点，我国最高院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020年修正）第十一条第三款也仅规定，商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆，但到底从哪些方面或角度来判断“存在特定联系”却无明确规定或指引。结合司法实践、参照法律有关商品与商品、服务与服务类似比对的规定，笔者赞同如下考察角度，即一是要考察商品自身功能与所提供之服务目的关联程度；二是商品的消费对象与服务对象二者的重合度；三是商品的销售渠道与服务的提供场所的紧密性[13]；笔者同时认为第一项考虑因素还应涵盖侵权商品使用功能与服务内容、方式的关联度，如果服务范围涉及种类较多的，则应以其核心服务内容、方式为比对点。例如，车辆润滑油、清洗剂商品与车辆维修服务；咖啡、茶商品与咖啡馆服务，彼此无论在消费对象、商品功能与服务目的，还是销售渠道及服务提供场所方面均具备紧密联；再如“乔氏台球球案”中台球桌商品与桌球娱乐服务，台球桌的功能恰恰是桌球房提供之单一或主要娱乐服务的最核心工具、载体，其受众也具有一定重合度，应认定二者构成类似。但如果服务方换成一个美式小酒馆，其以提供酒水为主要服务，同时也给客人提供免费的美式桌球、飞镖娱乐服务，此时，即使其使用的台球桌是商标侵权商品，也很难认定该商品与小酒馆提供的主要服务构成类似，再如，“万豪酒店案”，作为一家五星级酒店，其客房内的洁具五金件虽然是其酒店硬件的一部分，但却很难构成提供商务、休闲、住宿、娱乐为一体的综合酒店服务的主要载体，商品或服务受众无重合性、销售渠道与服务场所更不一致，因此，很难认定二者构成类似。

3.被侵权商标具备较高知名度

在此讨论“混淆”问题，其核心讨论的不是购入侵权商品并进行功能性使用的“服务提供者”是否对商品及其来源混淆，而是在讨论侵权商品被售出后对接触该商品的相关公众的混淆及混淆可能问题。谈及此，笔者认为可以借鉴“商标售后混淆理论”之构成。

售后混淆又被称为旁观者混淆，是指消费者在购买侵权商品时并未发生混淆，而是在“知假买假”（这与本文讨论“消极使用行为人”的侵权行为认定时根本不考虑其是否对商品及其来源混淆的主观认知状态近似，具备借鉴“商标售后混淆”的主观情境与基础）的主观认知状态下购入并使用侵权商品，但却导致在最初销售侵权商品以外的环境中使其他人产生了混淆行为，也就是说，该商品的相关公众在看到该商品后一般地会被误导或产生误认可能，认为此商品系注册商标权人生产或授权销售的“正品”。“商标售后混淆理论”的最大贡献是对“潜在顾客”的发现，将混淆的判断主体由实际购买者扩展至潜在消费者，相应地，“商标售后混淆”侵害了商标的质量保证功能，使得潜在消费者对正牌商品的质量产生错误认知，并进而降低其购买热情。而“售后混淆”成立的前提正是被侵权商标具备较高的知名度，否则，无法使潜在消费者通过商标将侵权商品与正品建立唯一关联性。

另外，“消极使用行为人”毕竟仅是侵权商品的终端使用人，如果仅因为其是商业性使用人就应一盖予以商标法上的否定评价显然是对商标权人的过度保护，是一种商标保护的失衡，因此，仅对享有较高知名度以及商业声誉的商标提供此种保护才能体现利益平衡的知识产权保护的内在要求。

综上，笔者认为，对于“消极使用行为人”的商标侵权认定应本着认定不侵权为主，认定侵权为辅的原则审慎处理，而且，认定侵权应满足至少三个条件和一个“可能混淆”结果，即，侵权商品可为相关公众接触或感知、被侵权商标具备较高知名度以及侵权商品与使用人所提供之服务构成类似，并最终导致与服务相关的公众产生混淆或混淆可能的结果。

二、被认定构成商标侵权的“消极使用行为人”的法律责任

探讨“消极使用”侵权行为的侵权责任，实际上要探讨追究其侵权责任的法律依据以及责任承担方式两个问题。

（一）适法依据

知识产权具有法定性，法定性使得任何一项特定知识产权的成立、范围、保护都需要明确法律予以规范，相应地，知识产权侵权作为一种违反法律规定的应责行为，也必须具备法定性，要有明确的法律依据。如笔者之前所述的，现行商标法对商标侵权行为方式均予以明确规定，且笔者并不赞同泛化商标侵权语境下的“商标使用行为”，并进而将本文讨论的“消极使用行为”直接纳入商标法第五十七条第一款第（一）项予以规制的作法，因此，“消极使用行为”应无法纳入现行商标法律所明确列举的任一种商标侵权行为，但是，我国商标法第五十七条第一款第（七）项“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”兜底条款却充分展示了法律适用的弹性，而且，笔者也充分注意到最高院的相关司法解释也恰恰是在扩充该“兜底条款”，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的；以及与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认三种侵权行为纳入其中，这为将“消极使用行为”纳入商标法第五十七条的“兜底条款”加以规制提供了现实可行性。

（二）法律责任承担方式

随着我国对知识产权归责原则及标准研究的深入，学界已就侵权行为与侵权责任构成要件的不同，以及侵权责任在知识产权领域应指损害赔偿责任等观点达成共识。侵权行为的构成重点在于违法性，而无需考虑行为人的主观过错，理论上而言，有侵权行为就应予以制止，其对应的责任承担方式是停止侵害，也即停止商标侵权行为，根据商标法第六十三条第四款的规定，还包括对属于假冒注册商标的商品，除特殊情况外，责令销毁；对主要用于制造假冒注册商标的商品的材料、工具，责令销毁，且不予补偿；或者在特殊情况下，责令禁止前述材料、工具进入商业渠道，且不予补偿的强制行为。

尽管有上述规定，但笔者认为，如果从“消极使用行为人”主观对购入并使用侵权商品主观善意与否进行区分，可以分为 “善意使用人”与“恶意使用人”，前者是指不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的 “消极使用行为人”，相对地，后者是典型的“知假购假”行为人。对于后者，因其不但实施了商标侵权行为，而且存在主观过错，依法应承担停止侵权民事责任以及对造成的损害予以民事赔偿责任自不待言，但对于“善意使用人”，除依法应免除其民事赔偿责任外，是否当然地、毫不区分地适用上述停止侵害的民事责任承担方式也应有进一步探讨的余地。

现行有效的最高院《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》【法发（2009）23号】第十五条明确规定，充分发挥停止侵害的救济作用，妥善适用停止侵害责任，有效遏制侵权行为。根据当事人的诉讼请求、案件的具体情况和停止侵害的实际需要，可以明确责令当事人销毁制造侵权产品的专用材料、工具等，但采取销毁措施应当以确有必要为前提，与侵权行为的严重程度相当，且不能造成不必要的损失。如果停止有关行为会造成当事人之间的重大利益失衡，或者有悖社会公共利益，或者实际上无法执行，可以根据案件具体情况进行利益衡量，不判决停止行为，而采取更充分的赔偿或者经济补偿等替代性措施了断纠纷。因此，针对善意“消极使用行为人”的停止侵权民事责任的适用，应遵循个案研究、认真甄别，审慎适用的原则，对于的确符合前述可能“造成当事人之间的重大利益失衡，或者有悖社会公共利益，或者实际上无法执行”的情况，也可考虑不适用停止侵权责任，而采取摘除侵权标识的处理措施。这主要是基于如下考虑：

1.以上最高院的司法解释虽然规定的是“更充分的赔偿或者经济补偿等替代性措施”，但该措施实际上针对所有的商标侵权行为人，包括侵权过错明显的侵权产品的生产者，而对于善意“消极使用行为人”，因其本身并无侵权过错、且仅为侵权产品终端使用人，在依法应予免除赔偿责任的情况下，适用摘除侵权标识的处理措施应是最妥当的方式。

2.由于善意“消极使用行为人”之善意的条件之一就是要说明侵权产品合法来源及提供者并提供相应支持凭证、证据，该侵权产品对权利人市场的挤占损失完全可以通过向该产品的销售者、生产者主张而得以弥补，这也是知识产权侵权行为倡导源头打击的内在要求。如果权利人未追诉源头并主张赔偿，应视为其放弃民事赔偿权利。在此情况下，再对终端使用人使用的侵权产品予以销毁已与对权利人的民事救济方式不具备令人信服的关联性。

作者简介：李长宝系上海致格律师事务所高级合伙人，具备企业登记代理人资格；商标代理人资格；独立董事资格；证券、基金从业资格。在长达二十余年的律师执业生涯中，李律师办理各类案件数百件，业务涉及商事争议解决、公司与并购、投融资及知识产权等，特别是在知识产权领域，李律师更是深耕二十余年，办理的案件几乎涵盖了知识产权各领域，如知识产权战略评估及保护策略选择、知识产权申请及权利登记、许可证贸易及知识产权质押融资、商业特许经营、侵权分析及争议解决等。