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致格业绩 | 致格新闻 | 致格律师张亮博士出版专著《论私人干预义务》

2021-11-11

论私人干预义务

——网络时代的一种行政法学理更新

张亮


上海致格律师事务所兼职律师、上海社科院法学所助理研究员、法学博士、中国社科院法学所博士后研究人员


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作者简介

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张亮,1987年生,浙江宁波人,民革党员,法学博士;上海社科院法学所助理研究员,中国社科院法学所博士后研究人员,曾工作于上海市人民检察院第三分院,温州仲裁委员会;台湾大学法律学院、香港大学法学院访问学者;民革上海市委社法委委员、中国法治现代化研究院特邀研究员、中国政法大学检察公益诉讼研究基地兼职研究员、中国行为法学会行政执法研究会理事;学术旨趣为行政法与行政诉讼法、政府规制与合作治理、行政检察监督与公益诉讼;在《环球法律评论》《政治与法律》《行政法学研究》《国家检察官学院学报》《法制与社会发展》等刊物发表论文十余篇;主持国家社科基金青年项目、司法部青年项目、博士后基金面上资助、民革上海市委重点课题等多项。


章剑生教授:序


张亮博士的《论私人干预义务——网络时代的一种行政法学理更新》一书即将出版,作为他的博士生导师,十分欣慰。张亮获西南政法大学的法学硕士学位之后,以优异成绩考入浙江大学光华法学院,攻读宪法学与行政法学博士学位。在之江月轮山上的三年学习中,张亮出色地完成了博士学业,入职上海社会科学院法学研究所。张亮才思敏捷,学术兴趣十分广泛。这是从事学术研究的一种基本素质,但与我以往指导学生的想法略有不合。因为博士生的学制一般只有短短三年,当中要完成两篇申请博士学位的资格论文(C刊)和一篇十五万字左右的博士论文,如果学术兴趣面太广,时间不能集中于一、两个学术点,可能完不成上述任务。所以,在博士论文选题上,我一般是让学生尽可能在硕士论文选题范围内做延伸性研究,因为有了硕士学位论文作基础,一方面可以推进该选题研究的深度与广度,把它打造成为自己的一个学术“根据地”,另一方面也比较容易出学术成果,及时完成博士学业,如期“下山”。但张亮当时好像迷上了“网络法”,没有再“理会”他硕士论文的那个选题了。我自己主要是做“面向司法的行政法”,并对“面向行政的行政法”作一些回溯性思考,偏重于行政法学基础理论,对“网络法”等新兴学科给现代行政法可能带来的冲击和影响,也抱有十分关切的态度与兴趣。由于自己没有足够的知识积累与思考,所以在“网络法”方面近乎是一个法盲。但当张亮以《私人负干预义务的行政法研究——以网络平台第三方义务为中心的考察》为题,申请博士学位论文开题时,我还是欣然同意了。因为,激励学生去做老师不熟悉的课题,正是博士论文的价值所在与重要意义。从这个意义上说,就学生的博士论文所涉的课题而言,老师其实是学生的“学生”。今天重读张亮这部在博士论文基础上修改而成的专著,感触颇深。


本世纪以来,互联网的确改变了我们生活的一切。尽管这个网络世界是虚拟的,但所发生的事情却并不是虚拟的,比如网络平台。其实,网络平台的架构在现实生活中也是客观存在的。如现实世界的“农贸市场”中,“市场监管局—农贸市场举办者—摊位承租人—消费者”的关系,它与“网络监管部门—网络运营商—网店—消费者”十分相似。所不同的是,在现实世界中,“摊位承租人—消费者”之间一旦发生法律争议,若是民事争议,消费者很容易找到“被告”;若摊位承租人违反行政法上义务,市场监管局也很容易调查取证,对其作出行政处理,构成刑责的,亦同。但是,一旦将这个“农贸市场”搬到网络上,虽然结构相拟,但问题却完全不同了。我们可以确定网络运营商的所在地,如淘宝在杭州市余杭区,但“网店”却分布在全国各地,甚至可能在境外,网络消费者也是如此。一旦“网店—消者费”之间发生法律纠纷,就难以照搬“摊位承租人—消费者”这种处理方式了。若“网店”违反行政法上义务时,要网络监管部门去查处网店,就如同要求杭州市余杭区市场监管局监管淘宝上所有的网店,客观上就成了一个不可能完成的任务。因此,现代行政法必须创新一种监管模式,以适应互联网时代的治理需要。张亮的《论私人干预义务——网络时代的一种行政法学理更新》,就是试图回应并为解决这个问题提供一个有解释力的学理方案。


在张亮看来,“私人干预义务是一种干预行政的公私协力模式”。也就是说,既然网络监管部门难以直接对“网店”实施有效监管,那么就应当通过立法课以网络平台运营商干预“网店”经营活动的义务,与网络监管部门一起治理网络世界,即所谓“公私协力”。正如莱斯格所言:“在网络空间中,某只看不见的手正在打造一个与网络空间诞生时完全相反的架构。这只看不见的手,由政府和商业机构共同推动,正在打造一个能够实现最佳控制、高效规制的架构([美]劳伦斯·莱斯格:《代码2.0——网络空间中的法律》(修订版),清华大学出版社2018年版,第5页)。”基于这样的一种治理理念与模式,张亮首先提出了一个私人干预义务的一种分析框架,然后分别就“网络平台行政法义务的原理”、“网络治理具体领域中的私人干预义务”和“作为义务履行的私人规制过程”三个面向,对“私人干预义务”作了全面、深入的论证与解释。总体而言,该书有以下几个亮点:(1)提出了一个私人干预义务的分析框架,为持续性研究该课题提供了可能性。(2)提炼了一个网络平台行政法义务的法原理,为国家相关立法提供了法理支撑。(3)运用案例分析法,探析判例要旨,在司法经验中寻找中国的网络规制之路。当然,在我看来,本书所及的主题下仍还有许多问题有待于继续探讨:(1)在“网络监管部门-网络运营商”关系中,本书将其定性为公私协力,不是授权也不是委托,那么,网络运营商对网店实施的“干预”行为究竟是什么性质呢?(2)在“网络运营商-网店”关系中,运用合同来实现网络规制,那么这种合同性质还是纯“私人”合同吗?等等。我相信,本书的出版对于张亮来说,并不是本课题研究的一个句号。


张亮入职上海社科院法学所之后,为人低调、谦虚好学,已有多篇学术论文发表。在上海市人民检察院第三分院经历挂职工作,拓展了新的行政检察的研究方向,目前还在中国社科院法学所从事博士后研究工作,在继续关注网络法研究的同时,也在不断努力夯实自己的根据地。期待他有更多出彩的学术成果与我们分享!


                                                     章剑生

2020年8月16日于杭州·锁澜坊


摘要


国家为有效达成秩序目的,而将可转移的干预任务交由私人完成,其中却没有公权力的转移,义务人还要受到国家执法机关的监督,形成了私人干预义务的特殊法律现象。私人干预义务的基本结构由法定义务的设定与作为义务履行的私人规制两部分构成。对私人课予干预义务的实质既是公私协力,也是一种侵害权利的干预行政,必须经受形式合法性与实质合比例性的检验。私人履行义务时所采取的干预措施虽属私法性质,却因其公共性而受到一定公法规范的约束。行政法上的干预义务人(责任人)指向对秩序危害存在特别关联的行为责任人或状态责任人。工业时代乃至更早期的私人干预义务的适用范围非常有限,缘于彼时的信息相对封闭、交流成本高昂,私主体的执法能力较公权力组织而言并不突出,因此公私协力的需求也不如当下这般迫切。但是从我国早期的私人干预义务实践看来,已经呈现出基本秩序维持与追求最佳性治理的不同功能。

在网络时代,平台义务是一种典型的私人干预义务,其本质是干预行政的公私协力模式,其中国家与网络平台各自履行网络治理责任,合作实现公共利益。在此所隐含的另一个命题就是,平台的行政法义务可能与其私法义务的逻辑起点完全不同。具体而言,私法义务的制度目的旨在充分实现权利救济,民事责任原本是由违法行为人对侵权后果承担百分之百的原因力,但是由于网络的匿名性、无界性、多中心化等特点,导致权利人难以向侵害人主张,于是立法上就为网络平台设定了一系列合理注意义务,一旦平台经营者没有遵循,就被推定为与违法行为人构成共同侵权,进而承担相应责任。与此不同的是,行政法义务的逻辑起点在于有效维护网络公共秩序,预防与排除危害,这就可能导致他人行为责任或者更丰富的状态责任。研究网络平台的行政法义务时必须明确这个前提,才能准确把握研究主线以及延伸而来的平台审查强度、法律后果、归责事由等具体问题,避免将分属不同层次的合理注意义务混为一谈。

随着网络信息化技术的飞速发展和深化应用,网络平台经历了从“管道”、“媒介”至“合作治理者”的角色演变,私人干预义务的理论与实践在网络时代不断更新,也标志着工业时代向网络时代的行政法秩序转型。随着《网络安全法》《电子商务法》陆续出台,我国的网络治理模式已经明确由平台的私人干预义务所主导,国家将私人干预义务制度作为重要的规制工具,日益发挥积极功能的同时,也呈现出制度设计上的不足和隐患。虽然网络的公共秩序维护是国家的基本职责,但由于网络的特殊环境,公权力组织单独履行职责并直接管制违法行为人的传统治理模式已经陷入困境。此时基于行政效率的必要性考量,国家将平台经营者也吸纳进网络治理体系,共同对违法行为进行管控,就此形成了公私协力的实然形态。目前,我国平台私人干预义务的基本框架仍由传统规制思路所主导的事前审查义务、事中监管义务、事后协助义务等三部分组成,不能很好对应网络环境乃至各种新经济产业的丰富形态。虽然平台经营者作为市场主体,也有可能基于市场竞争与产业创新等原因主动进行平台的自我规制或私人规制,但是平台经营者承担私人干预任务并无获得公权力,而且会导致额外的不利益,因此市场机制本身可能缺乏持续的动力来维持,这类公私协力的实现依赖于国家立法的强制课予,我将其称为实质上的公私协力,也是一种侵益性的干预行政。强制私人参与干预任务的法律关系在规范上体现为一种行政法义务,是国家基于公共利益而通过法律创设或根据法律课予私人负担一定行为的义务,强制要求平台承担本由国家履行的干预任务。这种制度设计的正当性是由平台角色功能、公私协力空间、合法性控制以及平台作为受益者和风险源的系统性考量所型塑的。

由于网络时代的新问题不断涌现,相对应的平台义务内容也越来越丰富。平台责任的边界需要有更清晰的理论划分。在法律之下,仍要特别关注行政立法中私人干预义务的授权依据解释,这是现阶段网络秩序建构中的突出问题;在复杂的网络治理领域中,要重视利益衡量下的目的正当性,平台义务设计旨在维护特定领域中相对重要的法益,以及专门法中的规范目的。如无特别规定,国家安全利益始终是最为基础的规范内容。电子商务平台的义务侧重于促进市场发展和产业创新,网络传媒平台的义务内容则要把握言论自由与秩序利益的平衡,个别行业的治理规范还要兼顾不断发展变化的经济政策和应用技术,如网约车、网络民宿等共享经济平台终究不能以技术中立和信息媒介为由来逃避市场主体责任。

在网络时代,平台经营者履行私人干预义务的治理效果往往比主管机关更有效,这是以往难以想象的。平台对特定范围内的治理事务具有独立和完全的执行能力,实现这类义务不会也不应给平台经营者带来过重的负担(否则要进行合理补偿),且同一类型的市场主体应平等负担该类义务。违反私人干预义务,会触发责令改正、行政处罚、违法事实公开以及针对主要负责人的双重罚则等一系列行政制裁。“行政法义务违反”对民事责任而言一般仅构成事实上的过错因素,并不必然导致民事责任成立,而对刑法上作为“法定犯”的“拒不履行网络安全管理义务罪”而言,违反行政法义务却是罪的构成要件之一。

在法规范意义上,平台经营者履行平台义务的治理行为本质上仍属于私法行为,但其在此私人规制过程中不仅具有显著的市场优势地位,而且行为后果也涉及广泛的公共利益。通过自动化和数据化的方式,平台经营者与不特定用户群体订立平台协议这一看似平等的形式,乃至据此衍生制定于执行平台规则,平台经营者如国家机关一样在维持平台内的空间秩序,也同时实现自身的经济目的,这种事实上的治理权力绝不能被忽视。平台经营者基于技术、经营或资本等条件而在网络交往活动中居于绝对的市场优势地位,既然得到国家立法、司法、行政的认可,已然形成了一种具有公共性的社会权力,相应也应当对其引入公法意义上的实体与程序规范来约束与矫正,仅仅保障权利人在私法上诉讼救济的主张是远远不够的。只有在公法规范乃至执法机关的适当监督下,才能实现平台主体私权力的合理制约,保持权利与利益的基本平衡。


目录


摘  要

第一章 导 论 

一、 研究缘起 

(一)问题的引出 

(二)研究意义   

二、研究现状   

(一)私人干预义务  

(二)网络平台义务  

(三)私人规制   

三、本书结构   


第二章 

干预行政的公私协力:

私人干预义务的一种分析框架 

一、私主体承担干预任务的可能性  

(一)公共任务的可转移性

(二)执行干预任务的行为性质   

(三)公私主体的责任分担

二、私主体承担干预任务的强度      

(一)依法行政原则  

(二)比例原则   

三、私主体承担干预义务的关联性  

(一)法学理论中“义务”与“责任”辨析

(二)行政法规范中的“责任”用语  

(三)秩序行政中的“责任”涵义 

(四)私人干预义务中的“责任人”     

四、私人干预义务的实践探索   

(一)“门前三包”责任制 

(二)税收扣缴义务人制度

(三)禁烟场所经营者的控烟义务 

(四)流动人口身份查验义务 

小结:私人干预义务的理论框架  


第三章 

网络平台行政法义务的原理

一、网络、网络法与平台角色变迁  

(一)网络发展初期的“管道”   

(二)网络快速发展期的“媒介” 

(三)信息时代的“合作治理者” 

二、强制课予平台义务的合法性控制     

(一)网络治理的公私协力模式   

(二)干预平台经营自由的上位法依据

(三)平台义务课予的比例原则   

三、平台经营者作为私人干预义务的责任人

(一)传统因果关系理论的梳理

(二)平台经营者与违法行为的特别关联

小结:从工业时代到网络时代的秩序行政转型


第四章 

网络治理中的私人干预义务解析  

一、网络平台义务的基础架构   

(一)事前义务   

(二)事中义务   

(三)事后义务   

二、电子商务平台的私人干预义务

(一)主体审查   

(二)信息监管   

(三)后果消除   

三、网络传媒平台的私人干预义务  

(一)即时审查   

(二)过滤与筛除 

(三)群主责任

四、共享经济平台的私人干预义务  

(一)网络车的产业发展与法律规制  

(二)共享经济理念下的民宿业管理  

五、违反私人干预义务的法律后果  

(一)行政法上的制裁

(二)作为民事责任分配要素 

(三)作为刑事责任前置要件 

(四)私人干预义务监督执法中的法条竞合问题   

小结:网络平台责任的边界


第五章 

私人干预义务的履行过程

一、网络平台如何通过合同来实现治理

(一)合同治理的层次

(二)私人规制的正当性审查

(三)格式合同、规制优益权与公共利益

二、平台规制失灵及其再规制

(一)实体进路的再规制

(二)程序进路的再规制

三、平台规制中的权利救济与纠纷解决

(一)基本权利第三人效力之实践可能

(二)网络言论自由、信息删除权利与平台义务

(三)与技术优势相应的保障义务

小结:私人规制与社会权力勃兴的可能


第六章 

结 语

参考文献

后记


后记


本书是在我博士学位论文的基础上修改而成的,已致谢的内容就不再赘言,在此特别感谢本人所任职的上海社会科学院法学研究所为本次出版提供资助,上海三联书店的郑秀艳老师为本书编辑付出了宝贵精力。


三年前,通过博士学位论文的答辩后,我曾开了个认真的玩笑,感谢各位老师对我提出许多宝贵意见,让我觉得,几乎可以重写一遍了。当时更多是如释重负,光顾着感谢老师们放我顺利毕业,至于论文本身,虽然心存不满,但大可回家慢慢修改去,或者,也许就不必再拿出来丢人现眼了。然而一转眼就过去三年,如今因生计所迫,竟还是要翻出这部小册子,还上毕业时所欠的文字债。


记得朱新力老师曾在博士论文答辩时有意思地问道:“这像不像是在用工业时代的工具研究网络时代的问题?”其实我对此话深以为然,本书就是在做规制问题的法释义学研究。客观而言,网络治理的理论研究和法治实践在近几年发展更新飞快,导致原文中的很多内容都已实现或矫正。对国家的法治建设而言,这当然是极好的事,但是本书的部分内容似乎也过了“保鲜期”。为此,笔者在修改时费了不少功夫,将一些批判性观点进行修饰,对现行制度的分析作出更新,但是学术成色估计已折损不少。另外,在入职法学所之后,根据科研工作的需要,我也对本书的部分内容做了延伸和修改,部分章节已经公开发表于学术刊物或者用于课题研究报告。对于学者来说,出书立说是非常重要的学术时刻,理应在精神上保持敬畏和洁癖,很遗憾,本书目前看来仍有所不足。


相比许多同行者,我的求学之路没有多少苦难和深刻,十多年来辗转温州、重庆、杭州、上海、北京等地,反倒是一种享受游学、坚持理想的简单生活。在此,不得不提三位对我影响重大的老师:项一丛博士是我的行政法学启蒙老师,在一个稍显浮躁的环境中,她的学院派授课风格以及严谨淡泊的治学态度,让我意外迷上了别人都避之不及的行政法,萌发了我的学术理想。谭宗泽教授是我的硕士生导师,也是带我领略学术江湖的教父,为我打开了一扇窗,呈现从未想象过的人生愿景。章剑生教授是我的博士生导师,章师的为人为学,是我职业生涯的一杆标尺,用以丈量自己的学术良心与治学心态。巧合的是,章师恰是项师的老师,求学十年的一轮回,冥冥之中,章门既是入门,又成了归宿。


本书的思路成型于2016年2月在台湾访学的日子里,动笔修改始于2019年7月在香港访学的假期中,在这两地的时间点比较特殊,但是都给我留下了温暖舒适的宝贵记忆。希望有机会能将本书赠与当时给予我帮助的师友们。


人生与学术相依相伴,是庆幸,也是感恩。在本书完稿之际,女儿小米降临身边。目前虽已步入人生的中年,却仍在努力摆脱学术的幼稚期,希望自己能早日成熟,做出真正有增量的学术贡献。那么就将本书作为人生的一个节点,以纪念。


张 亮

2020年8月5日于百姓人家


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