一、“隐名股东”的概念

“隐名股东”是股权代持实践中与名义股东相对应的一个通常叫法，并不是一个法律概念。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)（以下简称“公司法司法解释（三）”）第二十四条规定“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无法律规定的无效情形，人民法院应当认定该合同有效。”立法者通过司法解释的形式，赋予名义股东相对方的身份是实际出资人，因实际出资人与名义股东是合同关系，而名义股东与目标公司是出资关系，基于此两种不同的法律关系，所以实际出资人并不当然具有股东资格，这也是股权代持存在的主要风险之一。为方便陈述，本文中的“隐名股东”均指“实际出资人”。

二、股权代持原因分析

实际出资人选择股权代持的原因具有多样化，总结起来主要包括以下几种情形：

（一）规避法律、政策或纪律规定

这也是股权代持的最主要原因，一方面实际出资人如果具有特定身份，如法官、检察官、现役军人等，为规避法律对这些群体从事经营性业务的禁止性规定，出资人往往会选择将股权交由他人代持；另一方面，为了规避法律规定的人数限制，比如有限责任公司股东最多不能超过50人，一些出资人也会将股权挂在别人名下；此外还有诸如境外投资人为规避对外资限制准入领域的投资规定，亦会将股权交由他人代持。

（二）节约成本

公司实际控制人出于节约相关成本、掩盖关联交易、进行资产隔离等需要，通常会选择股权代持的方式；此外，实际出资人为享受国家政策、税收优惠，也会将股权挂名在特殊主体名下。

（三）风险防范设置或个人意愿

此种情形主要包括：

1、名为代持，实为其他法律行为，如借贷作担保；

2、委托他人代为投资；

3、实际出资人对外负有债务，为逃避债权人或者法院的查封冻结；

4、基于个人意愿，不希望被他人知道个人财务状况，隐匿个人财产收入等等。

三、隐名股东存在的法律风险

（一）股权代持协议的效力

1、代持协议效力存在瑕疵可能性

由于违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。司法解释将强制性规定区分为效力性强制规定和管理性强制性规定，因此股权代持协议如果是为了规避法律，特别是效力性强制规定，那么该股权代持协议会被认定为无效，隐名股东便无法通过代持的方式实现获得收益的目的。最高院相关判例明确，为规避银行业、保险业股东资格和股权比例等要求的效力性强制性规定的股权代持合同无效①。

2、代持协议的效力要进行内外区分

根据上海市第二中级人民法院2012-2016股权代持纠纷案件审判白皮书，司法导向不鼓励股权代持行为，对于代持股协议的效力采取内外区分原则。

这种区分涵盖了两个层面，一是区分代持股协议在协议当事人之间的效力和对公司其他股东的效力。代持股协议的约定对于协议当事人（实际投资人与代持人）之间一般是有效的，但如果公司其他股东对代持股行为并不知情，则代持股协议往往对公司其他股东和公司难以发生效力，从而隐名股东显名也会存在障碍。

二是区分代持股行为与股东对外应负的责任。即使代持股协议约定由实际投资人承担出资义务，或者约定名义股东对公司的债务概不负责，但如果该代持的股份出资不实，公司的债权人仍可以要求名义股东在出资不实范围内承担责任。对此公司法司法解释（三）第二十六条中予以明确，“公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”

（二）隐名股东主张显名存在障碍

隐名股东主张显名，除需要保留其实际出资的凭证或认缴出资的证明外，还需要其他股东过半数同意。公司法司法解释（三）第二十四条第三款规定“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。”该条款实际上明确了隐名股东显名需要满足的条件——需要其他股东过半数同意。在隐名股东无法提供公司其他过半数股东同意的相关证据下，即使该隐名股东是涉案股权的实际出资人，其向法院主张成为名义股东或者要求记载于股东名册、公司章程的，其诉请也不会得到支持。

此外，在司法实务中，隐名股东是否实际参与经营管理并行使股东权利，也会作为法官考量实际出资人是不是隐名股东的一个重要因素，因此代持协议的条款不明确或不能有效履行都会使隐名股东显名存在障碍。

（三）无法对抗善意第三人

1、名义股东擅自处分代持股权

如前所述，如果公司其他股东对代持股行为并不知情，则代持股协议往往对公司其他股东和公司难以发生效力，对第三人来说更是如此，在隐名股东依法显名之前，其股东身份和权益并不被外人所知，且善意第三人基于公示公信原则，有理由相信工商登记机构记载的股东为目标股权的实际所有权人。根据公司法司法解释（三）第二十五条规定“名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照民法典第三百一十一条的规定处理。”所以在此情况下，名义股东擅自以转让、设定质押或者以其他方式处分股权时，受让的第三人按照善意取得原理，依法获得受让的股权（或行使质权），隐名股东的权益会因此受损。

2、代持股权被法院强制执行

名义股东成为被执行人时，为保护债权人，代持股权可以作为被执行财产②。名义股东因自身债务而涉诉，成为被执行人时，其所代持的股份很有可能被作为执行财产被查封、冻结、拍卖。此时，隐名股东不能以代持协议为依据主张代持的股份不属于名义股东的被执行财产。如果该股权被拍卖成交，竞买款首先应作为执行财产偿付名义股东的债权人。虽然隐名股东可以向名义股东主张赔偿股权损失，但有可能因名义股东没有偿债能力而难以弥补相应的损失。

3、代持股权被继承

此外，如果公司章程对股东资格的继承没有特殊规定，名义股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格，隐名股东的权益仍然无法得到保障。

四、隐名股东的风险防范与建议

（一）谨慎选择目标公司和代持人

在选择目标公司时，要争取获得目标公司和其他股东对隐名股东身份的默认或者明示同意，一旦发生股东资格确认纠纷，公司认可隐名股东以实际股东身份行使知情权、表决权及分红权等权利的事实，将成为法官考量股权归属的实质性条件。如果客观条件允许，隐名股东还可以在目标公司内部对董事、监事、高级管理人员作出安排，监督名义股东的权利行使。

选择代持人作为名义股东时，既要考虑到其可信任度，也要考虑到其偿债能力，当发生隐名股东想显名、代持人不配合，或者上述代持人擅自处置股权、股权被强制执行的违约行为时，实际出资人可以依据代持协议和公司法司法解释（三）第二十五条第二款的规定，要求名义股东承担赔偿责任，但如果名义股东偿债能力有限，实际出资人的损失将存在无法得到偿付的风险。

（二）及时签署内容全面、约定明确的股权代持协议

1、签订书面代持协议，明确代持的意思表示

虽然司法实践中，实际出资人没有签订书面代持协议时，法院也可通过当事人之间出资情况、是否实际参与公司经营管理、对名义股东的控制力等因素予以综合认定，但一般情况下，如果双方未订立书面代持协议，法院认定双方存在代持关系的概率会大大降低，再加上实际出资人客观上举证困难，如不能提供充足证据形成完整的证据链证明代持事实，则被否认代持的概率会更大，而实际出资人的出资，往往会按照借贷关系处理，实际投资人的权益目的将无法实现。

2、代持协议内容需全面、明确

代持协议至少需要明确包括以下几个方面的内容：

第一、双方主体信息及法律关系。隐名股东首先应在协议中明确自己是标的股权的真正权利人及实际出资人，明确代持股权的份额，名义股东仅是代为持有股权。

第二、明确名义股东的义务。隐名股东还应对名义股东行使股权权利作出限制，明确其仅能按照隐名股东的意志代为行使权利，如在召开股东会、董事会等其他会议需要进行表决时，名义股东应当提前征询隐名股东的意见，并按隐名股东的决定进行投票、提案；此外，应明确名义股东在规定时间内及时将股权代持所获得的全部投资收益（包括现金股息、红利或任何其他收益分配）转交给隐名股东。

第三、设置严格的违约责任。隐名股东应针对不同的违约情形制定不同的违约责任，通过增加名义股东的违约成本，对其形成制约。约定至少应包括，在隐名股东取消对名义股东的代持股委托或者拟向第三人转移标的股权时名义股东应积极协助办理股权变更，否则应以代持股金额为基数支付逾期违约金；因名义股东在代持股期间违反代持协议擅自转让、质押股权，给隐名股东造成损失的，应赔偿隐名股东损失，并按所造成的损失额的30%支付违约金等。

（三）实际参与目标公司的经营管理并保留书面材料

实际出资人是否参与目标公司的经营管理并行使股东权利，是法院认定双方是否存在代持关系的重要参考，因此履行代持协议后，隐名股东要尽可能自己参与或者设置特定人员参与目标公司的日常经营管理，如参与股东会、董事会行使表决权等，一方面可以对名义股东起到监督作用，防止名义股东擅自处置代持股权，损害自己的利益，在发现名义股东违约时，也可及时依据代持协议追究对方的违约责任；另一方面，可以获得公司和其他股东的认可，而因此形成的书面材料可以成为日后隐名股东显名的有利条件。

此外，隐名股东要注意保留代持的证据材料，如：1、出资记录，包括其向目标公司的支付记录或者其向显名股东支付出资的记录及显名股东向公司注资的记录；2、公司其他股东认可其为真正股东的证据，以及目标公司对其隐名股东身份予以确认的证明，例如出资证明书、股东名册、参加股东会、董事会等参与公司管理的证据。

五、结语

股权代持是一把双刃剑，一方面可以作为一种投资方式，满足实际出资人不用显名也可获取投资收益、实现资产隔离等目的；另一方面，风险防范不到位也会给实际出资人带来投资目的无法实现、显名受阻、追偿不能等困境，因此，实际投资人应当权衡利弊，谨慎选择股权代持，并及时做好风险防范，防患于未然。