建筑工人可否向建筑施工企业主张工伤保险责任？

建筑施工行业中常会涉及多层转包、分包、挂靠等现象，在施工现场第一线提供劳动的建筑工人往往是发生事故受损风险最高的人群，建筑工人如在施工过程中发生安全事故而遭受人身损害的，主要有两种救济途径可选择，一是按照提供劳务者受害责任纠纷，主张侵权赔偿责任，二是按照工伤保险待遇纠纷，主张工伤保险责任。实践中因建筑行业人员流动性高，工人在劳动用工关系不明晰的情况下，可否向建筑施工企业主张工伤保险责任呢？

一、 建筑施工企业与建筑工人之间是否存在劳动关系

建筑工人常跟随施工项目而流动，故常会出现未办理合规用工手续的情况，例如未签订劳动合同、未缴纳社会保险等，此时其劳动用工关系便比较模糊。

《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条就用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同时的劳动关系成立要件作出了规定，应同时具备下列情形：

（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

如建筑施工企业与建筑工人之间符合上述情形，则即便未签订劳动合同，其劳动关系也应认定成立。

但实践中还存在一种常见情形是，建筑施工企业将其所承包的项目又转包、分包给其他实际施工人或由其他实际施工人挂靠执行，且该类实际施工人往往并不具备用工主体资格，再由该等实际施工人招用工人来提供劳动，建筑施工企业并不对工人进行实际管理。在该种情形下，建筑工人与建筑施工企业之间是否成立劳动关系呢？

对于该种情形，司法实践中存在一个观点转变的过程。上述《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》中第四条曾规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。

但2014年4月，最高人民法院发布了《关于对最高人民法院<全国民事审判工作会议纪要>第59条作出进一步释明的答复》，答复中指出，关于实际施工人招用的劳动者与承包人也就是建筑施工企业之间是否存在劳动关系，理论与实践中存在两种截然相反的观点，第一种观点认为，实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系，因为劳动者是由实际施工人雇用的，其与建筑施工企业之间并无建立劳动关系或雇佣关系的合意；第二种观点认为，应认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，因为认定他们之间存在劳动关系，有利于对劳动者保护。在该答复中，最高人民法院明确指出其同意第一种观点。

其后，在最高人民法院发布的《2015年全国民事审判工作会议纪要》中，第62条进一步明确，“对于发包人将建设工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，人民法院不予支持”。

综上，在认定建筑施工企业与建筑工人是否存在劳动关系时，如二者之间并未订立劳动合同，则应首先考察二者之间是否构成事实劳动关系；如二者之间并不符合事实劳动关系的构成要件，如建筑施工企业分包、转包给其他实际施工人或由其他实际施工人挂靠，并由实际施工人自行招用并管理工人的，则目前司法实践主流观点是认为建筑施工企业与工人之间并不存在劳动关系。

二、 建筑工人发生事故后可否向建筑施工企业主张工伤保险责任

建筑工人在施工过程中如发生事故造成其人身损害的，根据上述判断建筑施工企业与建筑工人成立劳动关系的，则建筑施工企业作为用人单位自然应当承担工伤保险责任；而如果因为二者主体中间还存在分包、转包、挂靠等实际施工人而导致二者不成立劳动关系时，建筑施工企业是否可以避免承担工伤保险责任呢？

《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）中规定如下：

七、具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。

《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）中规定如下：

第三条　社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：

……

（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；

（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。

前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。

根据上述规定，存在转包、违法分包、挂靠等情形时，即便认定建筑施工企业与建筑工人并不存在劳动关系，建筑施工企业仍应承担工伤保险责任。但需注意的是，并不是任何分包等情形均会导致该等工伤保险责任的承担，需满足的前提条件是具有“违法”性，例如，承包单位将其承包的工程分包给个人的或不具备相应资质单位的，或专业作业承包人将其承包的劳务再分包等等，属于违法分包，则相应承包单位仍应承担工伤保险责任。

三、 结语

鉴于上述，如建筑施工企业存在转包、违法分包、挂靠等情形的，由实际施工人招用的建筑工人发生事故而遭受人身损害时，无论其与建筑施工企业之间是否可认定存在劳动关系，建筑工人均可向建筑施工企业主张工伤保险责任的承担。故建筑施工企业应当尽量避免采用转包、违法分包、挂靠等形式将建筑项目交由实际并不具备资质的单位或个人执行，这不仅是为了防范建筑工程质量问题，也是为了避免用工关系混乱，从而规避企业自身的用工风险，并同时保障建筑工人的合法权益。