“刮码”维权系列谈·之一

------涉“刮码”维权诉讼中的商品真伪认定

前言：

为打击假冒行为、实现产品溯源、质量、价格管控、遏止串货、提供售后服务等目的，产品生产商惯常采用编码技术及相关编码规范在产品上“赋码”的措施，包括二维码、不同位数的条形码等，其名称也不限于防伪码、追溯码、物流码等。而产品代理商为实现扩大销售量、维持代理关系等目的往往以销售折扣进行让利从而将产品低价转售、跨区域销售（串货），而此种销售手段、方式往往是违反代理商对生产商所负的价格、区域管控的合同义务的，为此，其在从事上述转售行为时，往往会将有可能追溯到产品来源、进而可能导致其承担相应的合同违约责任的产品“编码”刮除，此即为本文所述的“刮码”。

很显然，“刮码”转售行为是产品生产商深恶痛绝，并欲除之而后快的，但奈何刮码转售的产品相对于正品而言仅是被刮除了“编码”（直接是假冒产品，即使也被进行“刮码”处理，以冒充“刮码”正品并不在本文讨论之列），其余并无差别，因此，能否追究转售人的法律责任、如何追究等问题成为产品生产商极为关心的问题，此问题在司法实务界也认识不一、出现了很多迥然不同的裁判，因此，笔者特搜集了近几年发布的与“刮码”相关的司法案例，进行了一些实证研究，囿于篇幅限制，特作系列文章。

正文：

涉“刮码”维权诉讼中的商品真伪认定

一、司法实践操作

实践中，产品生产商往往是明知转售人所销售之“刮码”产品为真品的情况下而发起诉讼的，其目的在于认定转售 “刮码”产品之行为构成侵权，在此基础上，要么转售人提供产品的真实、合法来源从而使商品生产商据此最终溯源到某个代理商，并进而依合同约定追究该代理商违约责任，要么转售人拒不提供产品真实、合法来源，从而承担停止销售（侵权），并赔偿损失的法律责任，无论上述哪一种结果，只要能认定转售“刮码”产品行为侵权，生产商即可达到禁绝该行为的目的。

而如何以最有效率的方式达到该诉讼目的呢？很显然，生产商主张转售之“刮码”产品为假冒产品远较于承认其为正品更容易达此诉讼目的。而实践中，的确有部分生产商仅是以“转售之刮码产品因被刮码，无法溯源”，进而主张其系假冒产品而提起了知识产权侵权诉讼，根据被告（转售人）是否出庭、抗辩等，一般会出现如下几种司法认定结果：

1.  被告（转售人）未出庭，法院认定假冒侵权成立

可资参考的如杭州市余杭区人民法院作出的【（2019）浙0110民初16553号】、【（2019）浙0110民初17098号】、【（2019）)浙0110民初13701号】、【（2019）浙0110民初15473号】判决，原告均主张被告所售产品无防伪标识等，经原告确认系假货，被告的销售行为侵犯了原告的商标权。法院最终认定被告未出庭应诉及答辩，此种行为视为被告自行放弃了举证、抗辩的权利，相应地，因其未能举证证明涉案产品系其合法取得并说明提供者，应承担停止侵权且赔偿损失的民事责任。

又如四川省成都市中级人民法院作出的第【(2018)川01民初574号】判决书，原告美国安利有限公司（AlticorInc.）认为被告销售的21种“安利纽崔莱”产品存在二维码不完整、瓶内腔号有烙痕、瓶身打码位置破坏、标签撕标重贴、瓶盖撬痕、串码刮除等情况，据此主张被告构成生产、销售假冒注册商标商品行为。法院认为被告在其淘宝网店上销售的21种被诉侵权产品均存在破坏二维码或条形码的情形，瓶底追踪码亦被破坏，而其又未提交反驳证据证明前述被诉侵权产品系来自于美国安利或安利中国公司的正品，从而最终认定其销售的被诉侵权产品侵害了美国安利公司相应的商标专用权。

类似认定的案例还可见四川省成都市中级人民法院作出的第【（2018）川01民初573号】判决。

2.  被告虽出庭应诉，但涉案商品仍然被认定为假冒产品

可资参考的如河南省郑州市中级人民法院第【(2017)豫01民初5506号】民事判决书，原告指称被告销售的墨兰公主洗护套盒产品没有产品防伪码，系商标假冒产品，被告主张涉案商品是原告生产的，且提供了进货来源，法院最终认为，将被控侵权商品与原告提交的正品相比可以发现，两者在瓶体颜色及瓶面字体颜色深浅度稍有区别，原告享有的商品外包装袋一侧有防伪标识，被控侵权商品外包装袋上不显示防伪码标识，且其价格低于原告商品的价格，据此认定被告销售了商标侵权商品。此案虽经二审，但仍然维持原判。

3.  被告出庭应诉，抗辩称被控侵权产品系正品，法院采信

可资参考的如【（2019）苏0591民初12119号】号民事判决书，此案原告指控经公证取证的、由被告销售的总计11种产品中有9种为正品，而“名称为“美国康宝莱蛋白混合饮料奶昔代餐粉”（草莓味）（香草味）两种产品的产品识别码被去除，无法查实产品是否来源于涉案商标权利人，因此，要求认定为假冒产品。被告进行了积极抗辩并提供了11种产品的进货渠道等证据，最终法院认为“对于原告委托公证购买的11种产品中的其它9种产品，原告均认可其为正品，结合被告提供的银行明细、物流信息、聊天记录等证据，可证明此两款产品与其他被诉产品的来源基本一致，同时根据公证取证的该两款奶昔产品外观，其上印有涉案英文注册商标、产地、生产商名称、成分等商品相关信息，在原告未予以充分举证的情况下，根据证据高度盖然性原则，本院认定该两款产品亦来源于涉案注册商标权利人”，也即，采纳了被告关于正品的抗辩理由。

笔者认为，产品“编码”（包括所谓的“防伪码”）仅是区分产品真伪的手段之一，但恐怕很难说是最重要的手段，更绝非唯一手段，因此，至少理论上说，即使面对被刮码产品，其生产商也应能辨别是否为正品、真品，进而言之，其以假冒产品提起诉讼恐怕更多的是一种“诉讼策略”。当然，实践中，笔者也注意到有些生产商为避免此种“明知为真、冒称为假”的所谓诉讼策略而引致的“尴尬”、甚至“风险”，而采用“曲线救国”手段，具体而言，生产商并不直接作为原告提起诉讼，而是找一个所谓的“普通消费者”，案由也并非侵权之诉，而为买卖合同纠纷等，并且，在诉讼中，该产品生产者为该消费者出具相关产品“鉴定证明”，此即为笔者概括的第4种情形------“曲线救国”。

4.  曲线救国-----买卖合同纠纷

以消费者名义购买转售之产品，然后，再以买卖合同纠纷或者网络买卖合同纠纷为案由，依据《食品安全法》、《消费者权益保护法》等法律、法规提起诉讼。可资参考的案例为江苏省南通市崇川区人民法院的第【（2021）苏0602民初1451】案及该案二审法院作出的第【（2021）苏06民终4768号】判决。

该案原告系自然人（有证据证明，原告的代理人系案涉商品生产商的在职员工），其称在被告网店购买了三瓶保健品，但产品上二维码均被刮除，据此认为系不符合食品安全标准的食品，并起诉要求退一赔十。诉讼中，原告提供了该产品生产商出具的书面声明，称“二维码遭到破坏的产品，我公司一概视为假货，不承担产品质量责任”。另外，被告在诉讼中未提供涉案产品的来源，虽提出产品质量鉴定申请，但被法院驳回，法院最终认定案涉商品标签上的二维码已破坏，且商品生产商确认二维码可实现产品身份的专属性、产品正品防伪、产品质量追溯等功能，遭破坏的，视为假货，不再进行内容物的鉴定，加之，被告作为负有查验义务的经营者，未举证证明其已履行相关义务，也未提供合法进货来源。故可以认定案涉商品不符合食品安全标准，并进而支持了原告退一赔十的主张。

与上述“曲线救国”方式类似，但却得到完全不同诉讼结果的案例是湖南省长沙市雨花区人民法院第【（2019）湘0111民初5981号】民事判决以及该案二审法院作出的第【（2020）湘01民终3322号】民事判决，法院认为，案涉商品上被刮除的“物流码”系生产商为追溯产品而设计的特殊标记，并非《食品安全法》规定的预包装食品标签应有内容，且原告不同意对产品内容物进行鉴定，因此，最终仅根据消费者七日内可无理由退货的规定而支持原告退货请求，但却驳回其十倍赔偿请求。

检视上述案例，实际上均涉及到刮码产品真伪认定问题，具体而言：

二、在“商标侵权”案由的涉刮码商品诉讼中的商品真伪认定

在“商标侵权”为案由的涉及刮码产品的诉讼中，生产商或其合法授权人往往是原告，此类案件中首先要解决的问题就是被刮码产品是否正品或真品，也即，原告（权利人）仅以商品被“刮码”这一外观特征指称系假冒产品是否足以作为假冒产品认定的充分证据？

笔者试分析如下：

1. 现行规定

实际上，无论商品是否被“刮码”，在商标假冒案件中都会涉及商品真伪认定的问题，因此，针对商标假冒案件中商品真伪认定的规定自然也应适用于被“刮码”商品真伪认定的问题。

早于1997年，原国家工商行政管理总局就专门对此问题发布过《关于鉴定使用注册商标的商品真伪问题的批复》（商标案〔1997〕458号），其内容为“使用注册商标的商品真伪，应由该注册商标的合法使用人或者法定检验机构鉴定。在双方鉴定结论不一致的情况下，如果注册商标合法使用人能提供有效证据证明其结论是真实合法的，则应以注册商标合法使用人的鉴定结论为准。

2005年，原国家工商行政管理总局商标局又发布了《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》（商标案字【2005】第172号），其内容为“在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。” 

最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2011〕3号）则有如下规定：

公安机关、人民检察院、人民法院在办理侵犯知识产权刑事案件时，对于需要鉴定的事项，应当委托国家认可的有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定。
　　公安机关、人民检察院、人民法院应当对鉴定结论进行审查，听取权利人、犯罪嫌疑人、被告人对鉴定结论的意见，可以要求鉴定机构作出相应说明。

以上规定应可概括为如下几点：

1）涉及商标假冒案件的商品真伪鉴定主体是注册商标的合法使用人或者法定检验机构；

2）以上两个主体的鉴定结论不一致的，注册商标合法使用人能提供有效证据证明其结论是真实合法的，则应以注册商标合法使用人的鉴定结论为准；

3）被鉴定者无相反证据推翻商标注册人鉴定结论的，该鉴定结论将作为证据予以采纳；

4）商标注册人、注册商标合法使用人应对其出具的鉴定承担相应的法律责任；

2. 商标权人、注册商标的合法使用人出具的“鉴定”的法律性质

商标权人、注册商标的合法使用人对涉案商品真伪的认定结论，根据前述批复规定，虽被称为“鉴定”，但此“鉴定”更多的应从该“资料”的形式角度进行理解，而不宜将其作诉讼法专门术语理解，也即，不宜将其等同于我国三大诉讼法规定的证据形式之一------“鉴定意见”，而后者也称为“司法鉴定”，是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动，其一般具备如下特征：

1） 委托人一般是办案机关

因司法鉴定系诉讼进程中从事的特定活动，因此，惯常的司法鉴定的委托人应是办案机关，也即，办理诉讼案件的侦查机关、审查起诉机关和审判机关。当然，为诉讼目的，由当事人自行作为委托人进行的鉴定活动也应纳入我国《司法鉴定程序通则》等法律、法规的管理，但从委托人角度而言，后者还是存在其特殊性；

2） 鉴定主体的特定性

根据全国人民代表大会常务委员会《关于司法鉴定管理问题的决定（2015修正）》第4、5、6条的规定，只有符合法定条件的个人、法人或其他组织才可申请登记从事司法鉴定业务，并由省级人民政府司法行政部门审核，对符合条件的予以登记，编入鉴定人和鉴定机构名册并公告。鉴定人及机构应接受国务院司法行政部门的管理。

3） 鉴定意见证据形式法定性

鉴定意见系我国三部诉讼法明确规定的证据形式之一，具备法定性。

相较于上述司法鉴定，我们注意到商标权人、注册商标的合法使用人对涉案商品真伪的“鉴定”显然不同于“司法鉴定”，同时，虽然该“鉴定”主体就是诉讼中的“原告”，从这个角度来说，该“鉴定”似乎更应该归入诉讼证据之一的“当事人陈述”，但却又与一般的“当事人陈述”具备明显的区别，也即，商品真伪的鉴定、辨识具备一定的技术要素，或者需要特定的技术手段支持，甚至有些特殊的鉴定、辨别方法还属于只有商品生产者才掌握的技术秘密，此等技术秘密具备很强的秘密性，一旦为公众所知悉，则可能会给权利人带来重大不利损害，从这个角度上讲，引类“鉴定”相较于一般的“当事人陈述”又具备唯一性、权威性以及很大程度上的证据可采性。

综上，笔者认为，权利人对商品真伪出具的“鉴定结论”并非我国诉讼法中严格意义上的“鉴定意见”、“当事人陈述”证据，其兼具两种证据形式的特点，但如果考虑证据来源以及其作为证据在质证、认证方面的公平性，显然将其归入“当事人陈述”更合理些，只是具备一定特殊性的“当事人陈述”而已。

3. 如何认定及采信此类“鉴定”证据

鉴于此种“鉴定”证据的特殊性，笔者认为在民事诉讼过程中应遵循“谁主张、谁举证”的基本证明责任归属原则，同时，应灵活适用优势证据原则，且应合理分配举证责任，并可参照适用民事诉讼程序中适用于证人的“作证保证书”制度，以达到对涉案事实认定的目的。

具体而言：

1）原告（权利人）对涉案的刮码商品系假冒的主张或指控本身即构成对涉案商品真伪的鉴定，具备一定的证据效力，在无反驳证据的情况下，此证据效力应得到充分尊重，例如，被告经合法传唤不出庭应诉，也未答辩，则可根据证明责任归属原则，认定被告放弃了举证权利，从而应采信原告的“商品为假冒”的鉴定意见或指控；

2）如果被告积极应诉并提供了有关商品来源的证据，则法庭应着重审查该证据除了显示商品来源外，是否能进一步证明商品可能来源于原告或原告合法授权的渠道，因为，证明商品合法来源只是免除赔偿责任的抗辩事实，而只有证明是正品-----来源于原告或原告合法授权渠道，才可能从根本上免除侵权责任；在此举证、认证过程中，恰恰考验的是法官准确分配原、被告双方举证责任的能力；

3）根据生活经验与常识，除非是药品等特殊商品，要求在终端销售时也应建立详细的进、销货台帐、记录外，对于普通商品，销售商可能只能证明其曾从某处采购了与涉案商品同类的商品，但往往很难证明涉案的具体商品恰恰来源于该同一渠道，在此情况下，就需要灵活运用优势证据原则，甚至通过第三方鉴定判定商品真伪；

4）在商标侵权诉讼中，由于是否构成商标假冒与商品本身的质量无关，因此，一般不会采用由第三方检测或鉴定机构对商品质量、成分等进行鉴定以判断真伪的方法，但却不排除在某些具体案件中，需要对涉案商品是否符合经原告确认的特殊真伪判定标准进行第三方鉴定的情况，例如标识的色号、光谱排列、暗记、水印等，在实施此种鉴定时，务必应由原告对其提供的真伪判定标准进行全面、明确的书面确认，从而由法庭在委托司法鉴定时准确、合理确定委托鉴定范围；

5）在某些案件中，如果因权利人生产的正品或真品的标识防伪并无明显特征，导致缺乏委托第三方鉴定机构进行标识防伪特征同一性鉴定的基础时，且在被告提供了一定的抗辩证据但尚无法促使法官根据优势证据原则对案涉商品真伪形成内心确认的情况下，鉴于原告主张假冒产品的指控依法具备一定“鉴定意见”的证据效力，法官最终恐怕仍会据此采信原告的主张，但在此情况下，由于原告的特定身份及其与该“证据”间的特有利害关系，笔者认为可参照适用民事诉讼程序中适用于证人的“作证保证书”制度，由该原告对其确认涉案商品系假冒的认定意见出具保证书并承诺对其虚假陈述承担伪证后果，这恰恰是平衡当事人利益，以可能的“虚假诉讼”法律责任制约原告（权利人）“知真认假”的有效手段。换言之，如果在“证据僵局”出现时，原告仍坚称涉案商品为假冒，且在出具“保证书”后被证明涉案商品正是来源于原告或原告授权的合法渠道，则参照我国现行法律规定，应认定原告构成虚假诉讼，并承担相应法律责任。

三、在非“知识产权侵权”案由的涉刮码商品诉讼中的商品真伪认定

司法实践中，原告消费者往往引用《食品安全法》第148条指控涉案商品系“不符合食品安全标准的食品”，并进而主张“退一赔十”，或者根据《消费者权益保护法》，指控转售者“有欺诈行为”而主张“退一赔三”（可参考上海市嘉定区人民法院第【（2021）沪0114民初11351号】号判决书）。

笔者认为，实际上，即使对于被刮码的正品食品转售者而言，消费者也是无法依据《食品安全法》主张退一赔十的，首先，因为“刮码”所涉及的信息一般是商品的追溯信息，根据《食品安全法》的相关规定，虽然食品生产经营者应当建立食品安全追溯体系，保证食品可追溯，食品的追溯码被刮除后的确破坏了产品的可追溯性，但此仅为行政责任，而非民事责任；其次，包含追溯信息在内的“编码”信息并非《食品安全法》要求的食品说明书、标签上的必备标识信息，也即，恰恰属于“食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵”的除外情形，因此，仅因为商品被“刮码”而主张退一赔十明显缺乏法律依据。

但是，如果消费者能证明被“刮码”商品并非真品，则至少可证明该“刮码”商品上的标识信息，例如商标、生产商厂名厂址等信息与事实不符，系虚假、欺诈信息，消费者可据此适用《消费者权益保护法》主张“退一赔三”。当然，消费者原告还可进一步要求对涉案的假冒食品进行质量鉴定，一旦鉴定为“不符合质量标准的食品”，则可主张“退一赔十”。

那么，在此类诉讼中，涉案商品生产商出具的有关商品真伪的意见是什么法律性质呢？笔者认为，该种认定意见，如果商品生商及出具主体是个体经营者，应归属于“证人证言”证据，如果商品生产商及出售主体系法人单位，则应归属于“书证”，但无论是什么证据类别，但可以肯定的是，并非“鉴定意见”证据，尽管，相较于一般依靠个人感官、感知而揭示涉案事实的证人证言或以其内容为待证事实的书证，其的确具备一定的特殊性，但此特殊性并不能改变其“证人证言”或“书证”的证据性质，相应地，在诉讼时也应按“证人证言”、“书证”证据的认证规则对其进行认证，并结合涉案其他证据综合认定涉案商品真伪。 

四、结论

在涉“刮码”商品诉讼案件中，对于正品生产商而言，首先要面对的是诉讼方案、案由选择、确定问题，考虑到其往往同时是正品商品所涉知识产权权利人、合法使用人，具备商品“真伪”认定的特定身份，加之，出于诉讼效率的考虑，必然使正品生产商有“知真而诉假”的利益驱动，但无论如何，正品商品生产商有关涉案商品真伪的“鉴定”或认定意见，根据其诉讼地位的不同，均只能界定为具有特殊性的“当事人陈述”、“证人证言”或“书证”，而绝不能当然地视为“鉴定意见”证据，同时，此种“知真而诉假”的行为还存在虚假诉讼之虞，正品生产商在对“刮码”商品转售进行打击前应对此有清醒的认识。

相关法律条例：

《司法鉴定程序通则》（2016修订）
第十一条 司法鉴定机构应当统一受理办案机关的司法鉴定委托

第四十八条　本通则所称办案机关，是指办理诉讼案件的侦查机关、审查起诉机关和审判机关。 

《司法鉴定程序通则》（2016修订）
第十一条 司法鉴定机构应当统一受理办案机关的司法鉴定委托

第四十八条　本通则所称办案机关，是指办理诉讼案件的侦查机关、审查起诉机关和审判机关。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（2022修正）

第一百一十九条　人民法院在证人出庭作证前应当告知其如实作证的义务以及作伪证的法律后果，并责令其签署保证书，但无民事行为能力人和限制民事行为能力人除外。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于进一步加强虚假诉讼犯罪惩治工作的意见（法发〔2021〕10号）

第二条　本意见所称虚假诉讼犯罪，是指行为人单独或者与他人恶意串通，采取伪造证据、虚假陈述等手段，捏造民事案件基本事实，虚构民事纠纷，向人民法院提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益，依照法律应当受刑罚处罚的行为。

 《消费者权益保护法》

第五十五条 经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。