“致格法评丨“抗疫”特刊
   就如我们相信，太阳今天落下，明天又会照常升起，在“新冠病毒”登场的一刻，人类就写好了它的死刑判决书，我们必将再次赢得与病毒斗争的胜利！结果是注定的，但过程却远不轻松，甚至于是严峻的、残酷的。

   “所有人是一个整体，别人的不幸，就是你的不幸”—海明威。

   在抗疫斗争中，致格律师肩负使命、勇于担当，成立“抗疫论坛”，陆续发表“特刊”系列文章，呼唤全社会在大灾大疫面前更应秉承法治精神、高挚理性火炬、弘扬人性光辉、依法治疫，只有这样，“抗疫”的结果才会是荡涤病毒的同时赢得社会文明的进步！

      近期，全国有湖北、浙江、山东五个监狱因防控不力发生较大范围的新型冠状病毒感染肺炎疫情。据政府通报，截止2020年2月20日24时，湖北武汉女子监狱确诊230例，湖北汉津监狱确诊41例、疑似9例，湖北省未成年人管教所疑似1例，山东任城监狱确诊200例，疑似10例，浙江省十里丰监狱确诊34例。诸多涉事领导被免职，涉事干警也被以涉嫌妨害传染病防治犯罪立案调查。该事件引起法学界广泛热议，笔者借此，就拒绝执行防疫措施涉及的相关犯罪的法律适用有关问题进行简要分析。

      1 建议立法扩大传染病防治失职罪的主体适用范围

      我国现行《刑法》第四百零九条明确规定仅“从事传染病防治的政府卫生行政部门的工作人员”为传染病防治失职罪的犯罪主体，而实践中具有传染病防治职责的人员并不仅仅限于“政府卫生行政部门的工作人员”。根据《传染病防治法》第五条、第六条、第七条等相关规定可见，除了政府卫生行政部门以外，还有政府和政府其他部门以及其他社会组织在传染病预防、疫情报告、通报和公布、疫情控制、医疗救治、监督管理、保障措施等方面也承担着传染病防治的职责。但是，现行法律并未将前述同样具有传染病防治职责的其他人员纳入传染病防治失职罪的范畴。笔者认为，这样就会出现同样是具有传染病防治职责人员在拒绝执行防疫措施导致传染病传播构成犯罪时却因身份不同而判处不同罪名、不同刑罚，显然违背罪刑责相适应原则。

      举个例子：案例1、张三为县卫生局工作人员，负责防疫工作，其严重不负责任，导致传染病传播，应根据《刑法》第四百零九条被认定为传染病防治失职罪，处三年以下有期徒刑或者拘役。案例2、李四为县政府副县长，分管卫生部门，同样具有防疫职责，同样也未履行职责导致传染病传播，则应根据《刑法》第三百九十七条认定构成玩忽职守罪或滥用职权罪，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。案例3、王五为县人民医院工作人员，其在治疗和防疫过程中因工作疏忽导致传染病传播的，则可能被以《刑法》第三百三十条追究妨害传染病防治罪刑事责任，处三年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。由上述三个案例来看，同样具有防疫职责的工作人员中作为卫生行政人员张三可能判处的刑罚最轻，而作为医疗机构的普通工作人员王五可能面临的最高刑期为七年有期徒刑，两者仅因身份不同而受不同的刑罚，况且王五还是非国家工作人员，却可能面临更高刑期的处罚，显然有违公平正义原则。

      有鉴于此，笔者认为，我国刑法规定的传染病防治失职罪的犯罪主体不仅与我国传染病防治法界定的违法主体脱节，而且过于狭隘的主体界定使得在司法实践中处处掣肘，也为理论界所长期诟病。为此，笔者建议立法将传染病防治失职罪的犯罪主体扩张为具有传染病防治职责的国家工作人员。包括从事传染病防治的政府工作人员，从事传染病防治的政府卫生行政部门的工作人员，从事传染病防治的县级以上人民政府有关部门的工作人员，从事传染病防治的疾病预防控制机构的工作人员，从事传染病防治的医疗机构的工作人员，从事传染病防治的采供血机构的工作人员，从事传染病防治的国境卫生检疫机关、动物防疫机构的工作人员，从事传染病防治的有关食品、药品、血液、水、医疗废物和病原微生物的生产、经营、管理机构的工作人员，从事病原微生物、传染病菌种毒种和传染病检测样本以及血液及其制品的主管人员和其他直接责任人员。

      2 准确区分妨害传染病防治罪和过失以危险方法危害公共安全罪

      我国《刑法》第一百一十五条和第三百三十条分别就过失以危险方法危害公共安全罪、妨害传染病防治罪进行明确规定，但是针对拒绝执行防疫措施导致传染病传播的情形两罪的适用实践中容易混淆，厘清两罪的界限成为时下亟待解决的疑难问题。

      笔者认为，首先，两罪的犯罪主体的不同。妨害传染病防治罪的犯罪主体除包括刑法第三百三十条第一款前三项规定的具有防疫职责之特殊主体外，还包括第四项规定的拒绝执行预防措施的一般主体；而过失以危险方法危害公共安全罪的犯罪主体只能是一般主体。其次，两罪的犯罪主观方面不同。妨害传染病防治罪可以是故意犯罪，也可以是过失犯罪。而过失以危险方法危害公共安全罪均必须为过失。最后，行为发生场合的不同也是区分两罪的关键所在。妨害传染病防治罪主要发生于“疫情期间”，而过失以危险方法危害公共安全罪主要发生于“日常生活”中。这是基于两罪所侵害的客体不同而决定的，妨害传染病防治罪侵害的客体主要是传染病防控管理秩序，过失以危险方法危害公共安全罪侵害的客体则主要是公共安全。任何在疫情防控期间拒绝执行防疫措施的行为势必对传染病的防控管理秩序造成破坏。因此，在疫情防控期间，过失导致传染病传播或者有传播严重危险的拒绝执行防疫措施行为应以妨害传染病防治罪认定。

      3 谨慎适用以危险方法危害公共安全罪

      理论界均认为以危险方法危害公共安全罪系故意犯罪，但本罪的主观故意应如何认定，实践中意见不一。有人认为，间接故意也构成，即行为人明知自己的行为可能导致传染病的传播结果，并且放任这种结果的发生，即可认定为以危险方法危害公共安全罪。笔者认为，很多情况下，抗拒防疫措施的行为人对于导致传染病传播后果往往是不明知的；也有很多情况下，行为人即使明知但往往都是持侥幸心理“以为没事”，即其对于造成传染病传播后果也是排斥、否定的。在该种情况下，不应适用本罪。故笔者认为，对于将拒绝执行防疫措施的行为认定为以危险方法危害公共安全罪应当持谨慎、严格的态度，除非拒绝执行防疫措施的行为人出于报复社会、发泄不满等动机，希望造成传染病传播的后果，否则一般不应当认定为以危险方法危害公共安全罪。

声 明