前言：
《全国法院民商事审判工作会议纪要》（简称“九民纪要”）第53条规定，未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。实践中，被认定为职业放贷人后，法院会参照该条款的精神进行说理，根据其出借行为因违反法律强制性规定而认定借款合同无效，那被认定为职业放贷人后另案中向特定人出借款项是否必然导致借款合同无效？笔者认为答案是否定的，本文就对此观点展开浅述：
根据《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》的观点，“职业放贷人”是指未经批准，以经营为目的，通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，擅自从事经常性贷款业务的法人、非法人组织和自然人。 除上述观点，在一些职业放贷的活跃地区，例如浙江省、江苏省的地方高院也出台了相关认定标准。以浙江省高级人民法院联合浙江省检察院、浙江省公安厅等部门出台的《关于依法严厉打击与民间借贷相关的刑事犯罪强化民间借贷协同治理的会议纪要》第二条内容为例，针对当前职业放贷高发等实际情况，人民法院要根据同一原告或关联原告在一段时间内所涉的民间借贷案件数量、利率、合同格式化程度等特征，结合各地实际，建立“职业放贷人名录”，进行重点管理，并每季度向公安、检察机关等协同治理单位通报情况。职业放贷人名录中有公职人员的，应当抄送当地纪检监察部门和当事人所在单位。纳入“职业放贷人名录”，一般应当符合以下条件：
1. 以连续三年收结案数为标准，同一或关联原告在同一基层法院民事诉讼中涉及20件以上民间借贷案件（含诉前调解，以下各项同），或者在同一中级法院及辖区各基层法院民事诉讼中涉及30件以上民间借贷案件的；
2. 在同一年度内，同一或关联原告在同一基层法院民事诉讼中涉及10件以上民间借贷案件，或者在同一中级法院及辖区各基层法院民事诉讼中涉及15件以上民间借贷案件的；
3. 在同一年度内，同一或关联原告在同一中级法院及辖区各基层法院涉及民间借贷案件5件以上且累计金额达100万元以上，或者涉及民间借贷案件3件以上且累计金额达1000万元以上的；
4. 符合下列条件两项以上，案件数达到第1、2项规定一半以上的，也可认定为职业放贷人：
（1）借条为统一格式的；
（2）被告抗辩原告并非实际出借人或者原告要求将本金、利息支付给第三人的；
（3）借款本金诉称以现金方式交付又无其他证据佐证的；
（4）交付本金时预扣借款利息或者被告实际支付的利息明显高于约定的利息的；
（5）原告本人无正当理由拒不到庭应诉或到庭应诉时对案件事实进行虚假陈述的。
第一，未获批准不具备放贷资质；第二，放贷对象不特定；第三，放贷行为具有反复性、营业性和营利性。凡符合上述特征的出借人在民事诉讼的过程中大概率被认定为职业放贷人。 如（2021）苏03民终1215号案件，法院认为：“本案中，经本院查询张玲在套路贷虚假诉讼智能预警系统中的风险等级为最高级别5级；再经全省关联案件查询，包括本案纠纷在内，剔除重复诉讼，2013年以来张玲提起诉讼的民间借贷纠纷一审案件数量达14件，其中2017年至2020年期间张玲起诉的民间借贷纠纷一审案件为7件，借贷本金合计达770.5万元，且其中6件案件经审理查明所涉借贷合同均约定了月息超过3%的高额的利息。因此，张玲的放贷行为应属于向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息的行为，其出借行为具有反复性、经常性，且其行为目的具有营业性特征，符合职业放贷人的相关认定标准，依法应当认定张玲未经批准，擅自从事了经常性的放贷业务。基于上述事实，一审判决认定张玲系职业放贷人并无不当，本案所涉及的民间借贷合同应为无效”，法院以上诉人所涉案件数量作为认定标准。 又如（2020）浙07民终5228号案件，法院认为：“叶向阳属于职业放贷人的事实，已经由金华市中级人民法院予以认定”，法院以生效判决已认定当事人为职业放贷人作为认定标准。 如上述案件，实践中类似的判决不在少数。相当一部分法院在个案中并非依据职业放贷人的特征一一进行分析，而会以“身世论”进行说理不免对因此被认定为职业放贷人的当事人不公平。被认定为职业放贷人除借款合同会被认定无效外，根据《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》的相关规定，职业放贷人还可能涉嫌非法经营罪等犯罪，后果还是十分严重的。因此笔者认为，法院应当对于此种“标签化”的认定慎之又慎，个案中进行分析、认定，否则可能使法院的判决丧失公信力。 回归到本文题目，在个案中应当明确区分“特定”和“不特定”。在具体分析前，先要讨论一个问题，也即为何要将“特定”或“不特定”作为认定职业放贷人必备要件之一？笔者认为，法律之所以禁止职业放贷行为，是为了保护金融秩序与安全，打击因非法放贷诱发涉黑、涉恶以及其他犯罪活动。而向不特定对象发放贷款体现出了商行为特征，对金融秩序与安全影响较大。 笔者认为，区分“特定”和“不特定”的一个很重要的因素为“关联关系”，职业放贷人放贷对象为社会不特定对象，即，借款人与出借人不存在关联关系。何为“关联关系”？最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第四条规定，仅向亲友、单位内部人员等特定对象出借资金，不得适用本意见第一条的规定定罪处罚。该规定可以视为是对自然人之间、法人与自然人之间关联关系的一个列举。另外，在《公司法》附则部分对关联关系也有详细的规定：“（四）关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。” 另外，纵观“民间借贷”的历史沿革，笔者发现，1991年8月发布的《最高人民法院印发<关于人民法院审理借贷案件的若干意见>的通知》中，针对一方是公民的借贷行为除第10条[1]规定外，通篇未提出无效的情形。直至2015年修法后才增加了认定民间借贷合同无效的情形。由此可以认为，在长达20多年的时间里，公民的放贷行为是被认可的，换句话说，公民有没有放贷资格不是认定借贷合同有效或无效的前提。而民间借贷合同在2015年后之所以被认定无效，是因为其违反了2006年出台的《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条[2]的效力性强制性规定的。如此，若仅以“放贷资格、资质”来判断合同效力，岂非在2006至2015年之间法律是存在冲突的，与法理不和。笔者认为，“有无放贷资格、资质”不是判断合同无效的唯一条件，应当依据“特定与不特定、重复性、营利性”等具体因素综合判定。因此，被认定为职业放贷人后向特定人借款并不必然导致借贷合同无效。 如上述，出借人通常会基于信赖关系等因素向特定的对象放贷，此行为并不一定构成职业放贷。但若该出借人被认定为职业放贷人，借款合同被认定无效，则出借人只能主张返还本金和资金占用费，则难以通过诉讼渠道获得其在借款合同中约定的合法利息。 相应的，恶意债务人则从中获得了一定的利益，故笔者引发对于“违法不获利”的思考。“任何人不因不法行为获利”简称“违法不获利”是一句西方法律谚语，从原初意义上是指行为人通过违法犯罪直接取得的财产不具有合法性，如盗窃或抢劫所得的财产，当予以没收或追缴，并不包含犯罪人通过犯罪获得某种机会或条件等，并借助于这种机会或条件而获取利益的情况，也不包含犯罪所得投资产生收益的情况，如行为人通过置业、理财等方式带来原生资产升值。上述两类情况都可以称之为犯罪的孳息。在新时代背景下，“任何人不因不法行为获利”应当包括不能因不法行为获得犯罪的孳息。[3]这种犯罪孳息的取得都有可能直接或间接的对违法犯罪造成激励。 出借人若违反法律规定被认定为职业放贷人，势必成为违法行为人。对于不特定的对象，因其与出借人不存在关联关系，不了解出借人的放贷行为可能构成职业放贷，不能将其认定为故意或者非善意向出借人借用款项。而不同于不特定对象，特定对象因存在关联关系可以被推定为“明知、应知”出借人的出借行为属于违反法律规定，或其至少持放任态度，应称其为“非善意特定关联人”。虽然不能将“非善意特定关联人”完全等同于“违法行为人”，但其行为于规避违法行为而言无益，因此“非善意行为人”也应当视同“违法行为人”不能在不法行为中获得利益。“非善意特定关联人”可从中获得哪些利益呢？第一，一般认定为职业放贷人后，法院会相应的认定借款合同无效，从而出借人无法依据借款合同主张利息，法院会酌定依据同期银行贷款利率计算资金被占用期间的利息作为资金占用费以弥补出借人的利息损失，甚至有些法院并不对资金占用费予以判决，仅支持返还本金。而一般来说，民间借贷的利率远高于同期银行贷款利率，如非善意的特定关联人依据法院酌定的利率支付资金占用费，则其借款的成本大大降低，如此即为其获得的第一重利益。第二，若合同被认定为无效，非善意的特定关联人之前依据借款合同归还的利息将被冲抵本金，甚至在极端情况下，已偿还的利息可以完全冲抵本金甚至出借人需要向其返还多支付的利息，此为第二重利益。 综上，若被认定职业放贷人后向特定人出借款项被认定借款合同无效，会造成“违法者获利”的局势，势必无法保护合法的放贷行为，也无法防止不诚信的债务人从违法活动中获利的情形。 职业放贷人的认定存在两种状态，一个是非法放贷行为发生时，也即应然状态；另一个是法院判决确认的状态，也即法律确认的状态。 若出借人被认定为职业放贷人后，自此所有的借款行为均被认定无效，那自该的被认定为职业放贷人案件之前已生效的借贷纠纷判决应当如何处理呢？笔者通过检索案例发现，此种情况可以通过再审程序予以纠正。例如(2021)桂0202民再6号案件，原审被告依据有新证据足以推翻原审判决为由向柳州市城中区人民检察院申诉，后检察院向柳州市城中区人民法院提出再审检察建议。最终法院认定原审原告为职业放贷人，其与原审被告之间的借款合同应属无效，根据非盈利原则应向原审原告支付资金占用期间的利息损失，利息损失按照中国人民银行同期贷款利率分段计算。 在上述案件中，法院认为：“潘秀艳于2016年至2020年在广西法院系统作为原告提起超过20起民间借贷纠纷，因此被申诉人潘秀艳作为出借人，通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额费用，其出借行为具有反复性、经常性，扰乱了社会公共利益和金融秩序，应当认定为职业放贷人。”法院也仅依据原审原告为职业放贷人而认定其放贷行为均归于无效。 笔者认为，多地法院在关于职业放贷的会议纪要中规定了“次数”或者建立“职业放贷人名录”，一方面是便于审判中针对“多次、反复”进行定量的判断，另一方面笔者认为是给予职业放贷人一个“机会”，也即法律容忍出借人在相应的次数限制内实施放贷行为，不因此认定其构成“反复、多次”，只有当放贷的次数积累到一定的程度，对金融秩序与安全的危害因一次次的放贷行为而逐渐扩大，法律才规制职业放贷人的放贷行为违法。但是若认定出借人被定性为职业放贷后所有的借贷行为均无效，以此溯及既往，可能在原审时出借人并非是非法放贷的应然状态，而后通过再审对其当时合法的放贷行为改判未免对职业放贷人较为不公。 笔者并不否认认定为职业放贷人后借款合同无效的司法规制对于弥补金融监管不足产生的重要价值和作用，但正确认识、认定职业放贷人对于规范民间借贷活动、民间借贷司法和保护借贷人的合法权益具有十分重要的意义。重视对于职业放贷人的个案认定，保护合法放贷行为更能维护金融秩序稳定以及司法公平正义。
[1]《最高人民法院印发<关于人民法院审理借贷案件的若干意见>的通知（1991年）》10.一方以欺诈、胁迫等手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所形成的借贷关系，应认定为无效。借贷关系无效由债权人的行为引起的，只返还本金；借贷关系无效由债务人的行为引起的，除返还本金外，还应参照银行同类贷款利率给付利息。
[2]《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条 未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。
[3] 姜涛：《任何人不因不法行为获利”新解》，载《检察日报》，2021-3-31
