随着现代商业不断发展,通过调解、和解解决行业领域争端的作用凸显,调解、和解能够快速高效地解决企业间存在的经济纠纷，最大化地节约企业的诉讼成本与司法成本。

但作为我国经济建设核心力量的国有企业，即便在可预见最终判决结果对企业较为不利的情况下，在经济纠纷案件中也往往较为排斥以调解、和解的方式来解决诉争。

本文通过作者处理过的两个关联诉讼案例来对这一现象进行分析，希望找到解决同类问题的途径。

本文首发于上海市律协国资国企业务研究委员会第十四期法讯

一、案例介绍

【案例一】

A公司与B公司签订《房屋租赁合同》（下称合同），约定B公司向A公司承租上海市**路**弄**号整层（下称租赁房屋），租赁面积为2800余平方米，租期自2007年11月至2017年12月；租金每三个月支付一次，支付时间为每三个月开始的前十五天内；根据合同约定，被告未按期支付租金及其他费用的，构成违约，应当向原告支付违约金。

2008年03月15日至2010年12月31日期间，B公司欠付租金人民币500余万元。经A公司多次催缴，B公司支付了欠付租金的50%。但对于其余50%的租金，B公司始终拒绝支付，其提出的拒付理由如下：

第一，因租赁房屋产权证办理进度延迟导致其无法办理相关生产证照，并因此遭受了相关行政部门的处罚，故相关罚款应由原告承担，该等罚款可与欠付租金抵扣；

第二，因遭受相关部门的行政处罚，其在一段期限内搬离租赁房屋、另租房屋使用，并令其出现业务经营上的“损失”，故认为应获得赔偿，该等赔偿可与欠付租金抵扣；

第三，因租赁房屋存在延迟办理产权证等情形，B公司有意提前解除租赁合同，B公司认为在提前解除租赁合同的情形下，租赁房屋内的全部装修费用可作为损失要求原告赔偿，该等赔偿可与欠付租金抵扣。

在发生前述争议后，A公司、B公司先后多次展开协商沟通，双方仅就于2017年9月前协商解除合同达成初步一致意见，但双方并未就相关的欠款支付、赔偿、补偿事宜达成一致且分歧较大，故A公司委托本律师所在律师事务所代理其提起诉讼，诉请要求B公司支付欠付租金并承担违约责任。

【案例二】

A公司与C公司签订了《房地产转让合同》（以下简称合同）一份，约定A公司购买C公司建设的位于上海市**路**弄**号房屋（以下简称转让房屋），总价款为人民币*亿*千万元；合同约定，C公司应在**年**月**日前向A公司提供该房屋的建设工程竣工验收备案证书；若任一方违约，则应向守约方支付违约金，违约金金额为房款总价的千分之二；若违约造成另一方经济损失超过违约金的，违约方还应就超出部分承担赔偿责任；若C公司逾期30天将转让房屋的建设工程竣工验收备案证书提供给A公司，A公司有权解除合同，并追究C公司的违约责任；C公司应在合同解除后5日内退还A公司支付的所有房款。

合同签订后，A公司按约支付全部房款。C公司虽交付转让房屋给原告使用，但经A公司多次催告，始终不能提供转让房屋的建设工程竣工验收备案证书，直至在迟延履行期间政府部门出台相关限制转让政策后导致无法办理交易过户手续。A公司遂委托本律师所在律师事务所代理提起诉讼，并提出如下诉请：

1、解除合同；

2、返还A公司支付的购房款本金人民币*亿*千万元；

3、赔偿资金占用损失；

4、支付违约金；

5、赔偿原告因退回转让房屋产生的房屋差价损失。

在A公司提起诉讼后，C公司以“合同解除基于‘政策变化导致合同目的无法实现’而非C公司违约”为由，主张其无需承担违约赔偿责任，并向A公司提起反诉，反诉要求：

1、A公司腾空、返还转让房屋；

2、A公司支付转让房屋的占有使用费。 

二、和解障碍

   1、【案例一】涉及的租赁房屋位于【案例二】涉及的转让房屋内。在A公司决定就【案例一】提起诉讼前，【案例二】已先一步进入诉讼程序，可能在【案例一】相关争议解决前A公司已负有向C公司交付转让房屋的义务。若届时B公司仍拒不支付后续租金或房屋占有使用费且继续占用租赁房屋的，则作为转让房屋权利人的C公司，可能在向B公司主张权利的同时要求A公司承担相应违约或侵权赔偿责任；同时，A公司作为国有企业，若因未妥善处理与B公司的房屋租赁合同关系以及与C公司的房屋买卖合同关系，而导致A公司、B公司、C公司之间争议复杂化、矛盾激化的，当然也会对A公司产生较大的负面影响。故A公司能否尽快与B公司就提前解除《房屋租赁合同》及相关欠款支付、赔偿、补偿事宜达成一致，是同时关系到两个案件争议能否“一揽子”顺利解决的重要问题。

而对B公司而言，因租赁房屋所在转让房屋迟迟未办理出产权证，导致其无法办理生产经营所需的环保手续，面临被环保主管部门处罚的风险；同时，资金吃紧的B公司也正在积极引入新的投资，相关意向投资方对于B公司的经营情况也即将开启调查，故B公司亦希望能尽快解决争议。

基于上述情形，A公司与B公司均有较强的调解意愿，受案法院也引导双方主动开展案外和解。经过多次协商，双方进一步达成一致意见——如A公司同意在诉讼前的初步协商一致意见的基础上，在合理范围内增加一定的租金减免金额，B公司可以不再另行主张要求赔偿、补偿。这是A公司与B公司双方达成一致的关键一步，但对于A公司领导层而言却也面临着较大的决策压力，究竟能否在原定协商方案基础上给予更多的租金减免？如果可以增加减免金额，那究竟增加多少才算是在“合理范围”内？如何确保减免金额的合理性进而避免产生涉及国有资产流失、损失的决策风险？

也因此，A公司对于调解、案外和解的态度并不积极，内部迟迟无法达成一致意见，在一定程度上可以说是国有企业的决策制度成为了本案达成调解、案外和解的最大障碍。

2、【案例二】中，经法院审理后确认，A公司与C公司之间就解除合同、转让房屋交接和购房款本金返还事宜并无异议，同时对于合同解除的原因以及是否违约情形、合同解除后双方各自责任承担、房屋溢价和使用收益所得利益分配等其他事宜存在争议，故在审理中法院建议，从减少双方因诉讼程序所需时间而导致的损失扩大方面考虑，双方可以在“搁置其他争议”的前提下，就解除合同、转让房屋交接和购房款本金返还先行协商一致并主动履行。因为涉案案情较为复杂、争议金额大且诉请事项之间可能存在的关联性，对于A公司领导层中存在疑虑，认为从保护国资的角度出发，如果同意就相关事宜单独开展协商并在案件判决之前通过调解、协商方式先予履行，可能会造成对案件内其他诉请主张的不利影响，且先行向C公司交接房屋可能不利于促使C公司主动履行后续判决，故其初步意见倾向于不同意调解、协商相关事宜，留待法院合并判决处理。

三、实现和解

1、【案例一】中，我们建议A公司充分考量：

（1）即使在B公司租赁房屋时已明知房屋尚未获得房屋产权登记，但房屋处于无产权登记状态的时间已超出合理期限及B公司的合理预期，且B公司在租期内确因无法获得环保手续而受到环保行政主管部门的处罚，并因此临时租赁其他房屋使用，以及因无法获得环保手续最终不得不同意提前解除合同，B公司出于这些主张要求减免部分租金，并非无理要求。

（2）从B公司的履行意愿和履行能力推断，因其有新的投资方正在考虑注资，故希望能够尽快与A公司解决争议以期为获得投资扫除障碍（正在进行中的诉讼通过原告撤诉解决而非出现法院判决、调解的情形），所以只要A公司能够再作出一定让步，以已有资金不足以偿还欠款的B公司将会尽力筹措资金并主动清偿全部债务，对A公司而言能够避免发生“判而不得”的情形。

（3）因A公司与C公司就租赁房屋所在的转让房屋的诉讼也在进行中，对于A公司在与B公司协商过程中“退让”的金额，可以从要求C公司承担“逾期未办理房屋产权登记”的违约责任角度考虑去主张赔偿。

A公司在听取建议后，通过公司领导层及相关业务部门多次讨论，最终同意与B公司就进一步减免租金进行协商并最终达成了一致。我们从重点保护A公司权益、兼顾双方公平的角度出发，为双方拟订了和解协议——在法院确定的作出一审判决的日期之前，B公司须完全履行和解协议约定的付款义务，而A公司在收到全部款项后也将第一时间向法院申请撤诉。

在和解协议签订前后，我们代理A公司及时向法院通报相关进展情况，法院对于双方能够达成和解也予以充分肯定，并同意给予充分时间以便于双方订立、履行和解协议。最终，本案争议通过双方案外和解方式予以化解，A公司获得了全部和解协议约定的款项，B公司通过已有诉讼案件原告撤诉的方式消除了不利因素并获得了新投资。

2、【案例二】中，我们建议A公司充分考量：

（1）鉴于A公司与B公司在解除合同、转让房屋交接和购房款本金三项事宜上的一致意见，是受理法院通过A公司本诉诉请、C公司反诉诉请以及双方在庭审过程中发表的意见进行确认的，且A公司、C公司对于除前述一致意见以外的其他争议及其主张和意见也已经明确在庭审中进行了陈述和说明，故即使就前述一致意见进行协商、调解，其目的也只是对双方共同希望达成的部分结果进行确认，并由双方在其他争议继续诉讼处理的同时先行积极主动履行以促使其尽早实现，并不会对A公司的立场及其主张造成不利影响。

（2）因案件涉及争议较为复杂，相关违约责任、违约损失的确定需要双方提供大量证据、补充证据查实，且转让房屋的溢价需要法院摇号确定并委托第三方评估机构进行评估，故诉讼程序所需时间相较于一般案件而言肯定更为漫长。在前述期间内，若继续使用、租赁转让房屋，则如【案例一】中发生的因房屋未获得产权登记所导致的法律风险及安全隐患将会持续存在，可能会造成新的损失；如果将转让房屋尽快交付给C公司的同时先行收回购房款本金，则购房款本金是不存在任何法律风险或瑕疵的资本，A公司可以通过妥善使用该等款项保证后续利润最大化。

（3）由于C公司有意愿尽快收回房屋，在A公司通过协商方式保证C公司尽快收回转让房屋的同时，A公司提出的额外附加条件更容易被C公司所接受——对于由A公司出租给客户的租赁房屋，C公司应当保证根据原租赁合同的条件（包括租期、租金等）继续出租给客户；此外，为了进一步保障A公司的权益，对于C公司在【案例二】判决项下的全部付款义务以及购房款本金支付义务，A公司可以额外要求C公司提供担保。

A公司在参考了我们的建议以后，通过内部决策流程同意了先行解决前述三项事宜的和解方案，并与C公司进行了协商，双方最终达成了一致并签署了由我们拟订的和解协议。最终，在和解协议约定的期限内，双方各自履行了关于前述三项事宜的全部义务。

四、总结思考

无论是【案例一】还是【案例二】，若都坚持通过法院判决处理，对A公司而言显然不利。【案例一】中若B公司缺乏偿债的主观能动性，不另行筹措资金，则A公司即使有胜诉判决也可能无法得到清偿；【案例二】中若转让房屋未及时交接且购房款本金未先行收回，则可能造成后续损失进一步扩大。依我们的经验分析而言，两案中通过和解、调解等非诉讼争议解决方式化解矛盾应该更为适合。

但即使法院判决方式存在诸多不利因素，作为国有企业的A公司仍倾向于以判决形式结案，其根本原因应为国有企业管理体系下的决策领导层责任制。

和解、调解的基础在于争议双方各自作出一定程度的利益让步，以便迅速解决争议，节约诉讼成本，以期在未来获取更大的利益。但对于国有企业而言，和解、调解意味着对眼前既有利益的放弃，这对于国企管理层而言本身就存在很大的决策风险，一则可能很难量化和评价相关“既有利益放弃”是否合情合理且符合保护国资的初衷，二则和解、调解所带来的经济效益往往在短期内也难以显现。因此，国有企业领导层往往不太愿意通过和解、调解方式化解矛盾，尤其是在涉及较大金额或历史背景较复杂问题的争议中与对方协商达成一致。于是和解、调解就在这样的背景下，成为了国有企业较少采用的矛盾化解方式。

我们认为，于诉讼争议解决及非诉讼争议解决这两种方式而言，两者之间不存在孰优孰劣，关键是在具体案件中究竟选择哪一种方式更能有效保障当事人的利益，更能高效地解决争议化解矛盾。那么，究竟应该如何引导和鼓励国有企业更多选择和解、调解方式解决纠纷呢？

1. 从制度保障层面解决“后顾之忧”

近年来，最高人民法院一直致力于深化改革多元化纠纷解决机制，倡导调解等非诉讼争议解决方式，制定和颁布了诸如《关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》等多个文件，并与包括司法部在内的国家相关部委就人民调解、律师调解、行业调解等领域联合发布改革试点文件，可谓自上而下推动“大调解”格局的快速发展。上海市高级人民法院、上海市司法局也已在上海地区积极建立和规范了委派委托人民调解、律师调解、行业调解体系，同时鼓励和支持各类调解机构积极参与社会矛盾化解。

2021年2月26日，上海市第十五届人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过了《上海市促进多元化解矛盾纠纷条例》（2021年5月1日起施行），倡导友好协商、互谅互让，最大限度地引导当事人以和解、调解等方式达成和解协议、调解协议，通过非诉讼途径化解矛盾纠纷。该条例第五十八条第一款规定：“鼓励国有企业通过和解、调解等方式化解矛盾纠纷，维护企业合法权益。国有企业达成的和解协议、调解协议应当按照规定程序决策和合法性审查。”同时，在第五十八条第二款中规定：“相关人员在和解、调解过程中勤勉尽责、未牟取私利的，出现结果未达预期效果或者造成一定损失的，不作负面评价。”

从各级人民法院、相关中央及地方政府部门对于和解、调解模式的大力推动和发展，到上海市地方性规定中免除国有企业领导层“后顾之忧”的规定内容，都已为国有企业更积极主动地选择和解、调解解决争议矛盾创造了条件。

1. 从细化程序方面给予具体指引

2019年12月05日，上海市国有资产监督管理委员会印发《市国资委监管企业重大法律纠纷案件管理实施意见》（2020年1月1日起施行），该意见第十九条规定：“企业应当根据案件实际情况，综合评估企业利益，经相关决策程序后通过调解、和解方式依法协调解决重大法律纠纷案件。必要时，可请律师事务所等第三方机构对调解和解方案出具专业意见。”

前述国资委的实施意见中，明确将“调解、和解”方式纳入解决重大法律纠纷案件的程序，但前提须符合“根据案件实际情况+综合评估企业利益+经决策程序+必要时由律所出具调解和解方案意见”的原则性要求。

基于上述原则性要求，为了进一步推动国有企业选择通过调解、和解方式解决争议，我们认为可以研究、探讨并适时制定更为具体的操作指引。依个人浅见，操作指引可以在以下几个方面作出规定：

1.为鼓励通过和解、调解解决争议的简单纠纷案件制定类案评判标准

从整体国有企业层面上，可以从分析人民法院近年来受理涉及国有企业民商事案件的案由、涉案金额、诉讼主体数量、调解率等方面，为应该优先适用和解、调解的各类案由案件制定更为具体的评判标准。例如，在房屋租赁合同纠纷案件中，若房屋租赁合同关系明确（不存在转租等情形），仅涉及简单的金钱给付（欠缴租金、水电费等）且金额低于100万元的，国有企业即应该优先选择通过和解、调解方式解决争议。

2.对重大纠纷案件（如涉案金额超过5000万元以上的）而言，在国有企业对是否采用和解、调解方式解决争议进行决策时，针对需要鉴定、评估、出具法律意见的相关事宜，明确规定须委托第三方专业机构进行。

在涉及重大法律纠纷案件是否进行和解、调解的决策时，有必要从两方面入手对和解、调解方案进行分析：第一，对涉及企业利益进行评估，尤其是在涉及需要确定公允市场价格、溢价、损失等事项时，须委托第三方评估、鉴定机构出具评估、鉴定结论并作为决策依据；第二，在和解、调解方案的制定和决策过程中，应委托律师事务所共同参与，并针对和解、调解方案出具专项法律意见。

3.对于既非简单纠纷案件又非重大纠纷案件的其他案件，可以通过进一步明确国有企业领导层在符合决策程序要求、勤勉尽责、未牟私利情形下不作负面评价的规定，来鼓励其主动选择和解、调解程序。

根据《上海市国有独资公司章程指引（2020版）》、《上海市国有控股公司章程指引（2020版）》中关于“容错纠错”的规定，国有企业管理人员在落实重大战略部署、推进改革创新发展、维护社会稳定等过程中勤勉尽责、未牟私利，出现存在容错情形且符合容错条件的失误偏差，经履行相关程序后，不作负面评价或者进行减责、免责。以前述章程指引规定为借鉴，可以将国有企业领导层对和解、调解的选择纳入“维护社会稳定”的范围内，并在和解、调解的操作指引中进一步明确对符合决策程序要求、勤勉尽责、未牟私利的管理人员不作负面评价，同时也可以将在符合要求情形下达成的和解、调解作为正面评价国有企业管理人员的“加分项”。当然，这一项规定的适用不仅限于前述类型案件，对于所有国有企业和解、调解案件中的国有企业领导层决策责任，也应同样适用。

1. 从规范调解方面进行指导管理

在本文前述两个案例中，虽然我们是作为一方的诉讼代理人给予和解建议，但事实上也可以理解为在引导案件通过和解方式解决，且最终争议各方也以我们建议的方案为基础达成了和解，只是各方自行协商因而耗时较长。如果经过争议各方同意，在有专业第三方进行调解的情况下同样以该方案作为基础进行调解，那完全有可能实现在更短时间内令各方达成一致意见的成果。

对国有企业而言，如果选择通过调解解决争议，则进一步需要知悉调解启动节点以及如何选择调解机构的具体程序，需进一步给予细化引导。

1、对调解程序的启动节点，不少国有企业目前仍抱持着“诉前调解”或“诉讼调解”的理解——在向法院立案后由法院将案件交调解组织进行调解，或在审理过程中由法官组织调解。

但事实上，无论是中国已经签署的《新加坡调解公约》，国家层面公布的多个推动“大调解”格局发展的规定意见，还是上海市地方促进包括调解在内的多元纠纷化解体系的建立和完善，不断发展的调解模式已经愈来愈接近于仲裁，其作为独立于诉讼、仲裁的另一种争议解决模式，可由双方协商选择采用(在争议产生前通过协议约定为争议解决方式，或在争议产生后另行达成调解意向的一致)，且经过有资质的调解机构调解后达成一致的调解协议可获得法院的司法确认而获得强制执行效力。因此，在引导国有企业选择调解程序解决争议时，有必要对调解程序的启动进行重新“定义”，让国有企业知晓在争议发生后的任意阶段，都可以通过启动独立的调解程序来化解矛盾。同时，亦可以在国有企业的合同、协议模板中，将调解加入争议解决条款中，以便国有企业能够更灵活便捷地选择适用。

2、在“大格局”体系下，既有“老牌”人民调解，也有“新秀”行业调解、律师调解，不同类型的调解组织各有所长，如何选择合适的调解组织需要一定的规范和引导。同时，为符合国有企业合规要求以及保证调解协议的可执行效力，调解协议能否被人民法院司法确认也至关重要，这一点与调解组织的资质有密切关联。

为消除国有企业在选择调解机构时的疑虑，建议国资委可与司法局、人民法院携手，共同对符合参与涉及国有企业争议案件调解的调解组织的资质进行入选评定和年度考核，“调解组织入库及考核”的模式有利于降低国有企业选择调解时的难度，并能发挥对调解组织资质和服务水平进行动态监控和专业评价的积极作用。

五、本文结语

国有资产管理工作的核心在于防止国有资产流失并实现国有资产的保值增值，两者兼顾缺一不可。在争议纠纷解决过程中，在稳步做好“防流失”工作的同时，如何更积极地通过和解调解来实现国有资产保护，对国有企业而言既有利于保障自身权益实现也有利于维护良好的营商环境，对司法环境而言既能够节约司法成本又能够倡导诚信解纷的风气，值得我们进一步探索、研究。希望本文能起到“抛砖引玉”的作用，更希望不断完善的和解调模式能让国有企业在面对矛盾争议时能放心地灵活选择、按需使用。