生产商与其经销商之间固定及限制转售价格

条款是否违反《反垄断法》规定？

——上海致格律师事务所

李长宝律师、窦玉波律师

一、问题的提出

实践中，很多生产厂商为了维护品牌的声誉、促进销售目的的实现、获取长期、稳定产品销售利润以及保护市场有序发展，会要求经销商在转售商品时执行其制定的转售价格策略及水平，针对上述行为，国内有关机关已多次通过具体案件的司法、执法行为给予了明确否定评价。

案例一 博士伦与强生等企业因价格垄断被罚款1900万元（信息来源：新华网; 2014年05月30日 09:23）

经查，依视路、尼康、蔡司、豪雅等主要框架镜片生产企业和博士伦、强生、卫康等主要隐形眼镜片生产企业普遍对下游经营者进行了不同形式的转售价格维持，存在固定镜片转售价格或限定镜片最低转售价格的行为。有的框架镜片生产企业与经销商签订了含有限定转售价格条款的《销售合同》，并要求经销商严格按照其制定的“建议零售价”销售镜片，直接维持转售价格；

发改委指出，眼镜属于市场调节价商品，经营者依法享有自主定价权，但经营者的价格行为应该严格遵守《反垄断法》、《反价格垄断规定》等法律规章的规定，上游经营者不得剥夺、干预下游经营者的定价自由，排除、限制市场价格竞争，侵害消费者利益。因此，各涉案企业均被处以不同金额的罚款处罚。

案例二 奔驰被罚3.5亿 奔驰限制整车售价（2015-04-24 10:42:31 来源：http://www.kekegold.com 编辑：可可黄金网）

经查，2013年1月至2014年7月，奔驰公司通过电话、口头通知或者召开经销商会议的形式，达成并实施了限制江苏省不同区域内E级、S级整车的最低转售价格。如果“不听话”，奔驰公司还通过加大对经销商的考核力度、对不执行限价政策的经销商进行约谈警告、减少政策支持力度等多种方式，促使垄断协议得以实施。

根据江苏省物价局公布的资料，依据《反垄断法》第四十六条、第四十九条规定，对奔驰公司处以上一年度相关市场销售额7%的罚款，去年一年奔驰公司在相关市场的销售额50亿元，那么罚款就是50亿元的7%，也就是3.5亿元。

案例三 三家公司价格垄断被处罚（来源：中国经济时报 发布时间：2016年08月17日 09:39 作者：郭锦辉）

近日，在国家发改委的指导下，上海市物价局对重庆新日日顺家电销售有限公司上海分公司、重庆海尔家电销售有限公司上海分公司、重庆海尔电器销售有限公司上海分公司等三家公司达成并实施价格垄断协议案依法作出行政处罚，合计罚款1234．80万元。

经查，2012年以来，上述三家公司通过发布销售政策、向经销商发送市场秩序管理公函、与经销商签订含有限价要求的经销协议等手段，达成了限定向第三人转售商品最低价格的垄断协议；通过发布零售限卖价指导书（价值链表）、收取经销商乱价罚款、对屡次乱价的经销商暂停供货、停止合作等方式实施了垄断协议。

案例四 北京锐邦涌和科贸有限公司与强生（中国）医疗器材有限公司纵向垄断协议纠纷（一、二审）（以下简称“强生案”; 来源：中国司法裁判文书网）

本案是中国第一起纵向垄断协议纠纷司法诉讼案，案件的审理一波三折，其结果对于未来的有关诉讼以及经营者签署经销协议都具有指导性意义，对国家及地方主管部门反垄断行政执法也将产生积极影响。它标志着中国反垄断法制已进入成熟期。 

北京锐邦涌和科贸有限公司（以下简称“锐邦公司”）注册资本690万，是北京一家主要从事医疗器械销售的民营企业。锐邦公司代理美国强生品牌爱惜康（Ethicon）的吻合器和医用缝线。 

强生（上海）医疗器材有限公司、强生（中国）医疗器材有限公司（以下合并简称为“强生公司”）成立于1994年，是美国强生公司在中国的独资企业，生产和销售强生公司的医疗器材产品，其中包括爱惜康品牌吻合器和医用缝线。 

2010年8月，锐邦公司向上海市第一中级人民法院提起纵向垄断协议民事纠纷诉讼，指控强生公司在经销合同中限定医用缝线的最低转售价格，违反《反垄断法》第十四条第二款。上海市一中院于2012年2月3日开庭审理，并于2012年5月18日宣判，驳回原告锐邦公司全部诉讼请求。锐邦公司上诉后，上海市高级人民法院于2012年8月30日、2012年10月30日、2013年1月21日三次开庭审理。2013年8月1日，在《反垄断法》生效5周年之际，上海市高级人民法院宣判：（1）撤销上海市第一中级人民法院（2010）沪一中民五(知)初字第169号民事判决；（2）强生公司应于判决生效之日起十日内，赔偿锐邦公司经济损失人民币53万元；（3）驳回锐邦公司的其余诉讼请求。 

二、分析意见

在我国，垄断协议是指两个或者两个以上的经营者(包括行业协会、自然人、法人和其他组织) 排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。垄断协议可分为横向垄断协议与纵向垄断协议。

横向垄断协议，是指具有竞争关系经营者之间达成的垄断协议。例如，在生产或者销售过程中处于同一环节、层级的生产商之间、零售商之间或者批发商之间达成协议。

纵向垄断协议，是指两个或两个以上在同一产业中处于不同经济层次，无直接竞争关系但有业务关系的经营者（“上游经营者”和“下游经营者”），通过明示或默示的方式达成的排除、限制竞争的协议。

    很显然，在本文第一部分中述及的经营者之间形成或达成的价格限制均属于纵向垄断协议的范畴。

对于横向垄断协议的违法性一般比较容易理解，因为，其直接、不当地排除了存在竞争关系的经营者间本应存在的竞争关系。但对于纵向垄断协议的违法性，并非具有清楚认识，在此，本文即试图结合现行法律规定，特别是行政执法、司法实践对纵向价格限制行为的审查以及违法性确定问题谈些看法，以供可能存在此等纵向价格限制的经营者参阅。

（一）法律规定

    《中华人民共和国反垄断法》第十四条和《反价格垄断规定》第八条明确规定，禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：

1. 固定向第三人转售商品的价格；

2. 限定向第三人转售商品的最低价格；

另外，我国《反垄断法》针对违法性更为明显的“横向价格垄断协议”，通过第13条第2款明确了应将“排除、限制竞争的效果”作为构成要件之一，从“举重以明轻”的角度分析，对于“纵向价格垄断协议”而言，“排除、限制竞争的效果”也应被合理地视为其构成要件之一。

同时，《反垄断法》第15条规定，

经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不认定存在价格垄断行为： 
　　1. 为改进技术、研究开发新产品的； 
　　2. 为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的； 
　　3. 为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的； 
　　4. 为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的； 
　　5. 因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的； 
　　6. 为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的； 
　　7. 法律和国务院规定的其他情形。 
　　属于前款第1项至第5项情形，不认定属于价格垄断的，经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。

本文为行文方便，特将上述第1项至第5项的情形称为“非限制竞争效果情形”，将第6项至第7项称为“其他情形”，两情形统称为“除外情形”。

综上，本文作者认为：“纵向价格垄断”行为的认定必须同时满足如下三个要件：

1. 主体要件：纵向垄断协议的行为主体应为经营者及其交易相对人;

2. 行为要件：经营者与交易相对人之间须有协议、决定或者其他协同行为;

3. 效果要件：即存在“排除、限制竞争”的效果;

但是，如果行为人以“除外情形”中的“非限制竞争效果情形”进行抗辩时，行为人应承担举证责任。如其未引用“除外情形”进行抗辩，或者虽提出抗辩理由但未提供相应证据的，有权机关可无需主动、依职权审查是否存在“除外情形”，而可直接认定“纵向价格垄断”行为成立。从这个意义上，所谓“非限制竞争效果情形”也可称“抗辩理由”。

实际上从本文第一部分所引述的因纵向价格垄断行为而被予以罚款行政处罚的案例中，我们无法确知在认定构成纵向价格垄断行为时，行政机关是否审查了“效果要件”，但是，通过对“强生案”二审判决的研判，我们可以管窥“效果要件”的考虑因素以及对“除外情形”的关注以及认定角度。

该案承办法官认为：在对限制最低转售价格行为性质的分析判断中，相关市场竞争是否充分、被告市场地位是否强大、被告实施限制最低转售价格的动机、限制最低转售价格的竞争效果等四方面情况是最重要的考量因素。

上述四因素存在如下内在的评判、考察的逻辑关系：

1.  首要因素：相关市场的竞争是否充分

法官认为：只有在认定相关市场缺乏充分竞争的情形，才需要进一步判断涉嫌垄断的协议的竞争效果。在一个充分竞争的市场，消费者购买商品时有充分的选择，一个企业出于某种原因限制最低转售价格，可能会减少消费者对此产品的购买，却不会妨碍消费者的其他替代选择，经济效率和消费者利益没有受损。至于对相关市场竞争是否充分的判断，不仅应考虑市场的集中度，还应考虑涉案产品的替代性、潜在竞争者进入相关市场的难度、下游市场的竞争性等多种影响相关市场竞争程度的因素。

2.  重要基础：行为人在相关市场是否具备较强的市场地位

企业的市场地位是企业定价行为影响市场竞争的基础，一个在相关市场缺乏市场地位的企业，通常只能是适应市场竞争，而无力影响竞争，更不可能主导竞争。因此，行为人具有很强的市场地位，应当是认定其限制最低转售价格行为具有排除、限制竞争效果的前提和基础。

3.  重要考量因素：限制最低转售价格的动机

虽然行为动机与行为效果不完全对应，且行为动机难以观察，但如果一个具有很强市场地位的企业出于限制市场竞争的动机而限制最低转售价格，由于其在财力、技术、信息等各方面占优，对上下游控制能力往往较强，其限制最低转售价格行为产生限制竞争效果的可能性确实将大大提高。因此，可以将其作为认定限制最低转售价格协议性质所应考虑的重要参考因素。

4.  客观效果

只有在实际产生难以克服、难以抵销的限制竞争效果时，限制最低转售价格协议才应被认定为垄断协议，在此过程中，应重点考虑限制最低转售价格协议是否不当限制了行为人品牌内不同经销商间的竞争、行为人与其他品牌持有人之间的竞争以及是否限制经销商定价自由，排挤有效率的经销商等。

三、结论

1.  纵向的固定、限制最低转售价格协议在满足如下全部条件的情形下才会被认定为纵向价格垄断协议：

1）主体要件：纵向垄断协议的行为主体应为经营者及其交易相对人;

2）行为要件：经营者与交易相对人之间须有协议、决定或者其他协同行为;

3）效果要件：即存在“排除、限制竞争”的效果;

除上述外，行为人有权举证证明其纵向的固定、限制最低转售价格的行为存在法定的“除外情形”，否则，裁判机关不会主动审查是否存在“除外情形”。

2.  裁判机关在认定是否构成“排除、限制竞争”的效果时，一般会关注如下几个因素：

1）相关市场竞争是否充分；

2） 行为人市场地位是否强大；

3） 行为人实施限制最低转售价格的动机；

4） 行为人限制最低转售价格造成的客观结果；

二零一七年二月