为打击假冒行为、实现产品溯源、质量、价格管控、遏止串货、提供售后服务等目的，产品生产商惯常采用编码技术及相关编码规范而在产品上“赋码”的措施，包括二维码、不同位数的条形码等，其名称也不限于防伪码、追溯码、物流码等。而产品代理商为实现扩大销售量、维持代理关系等目的往往以销售折扣进行让利从而将产品低价转售、跨区域销售（串货），而此种销售手段、方式往往是违反代理商对生产商所负的价格、区域管控的合同义务的，为此，其在从事上述转售行为时，往往会将有可能追溯到产品来源、进而可能导致其承担相应的合同违约责任的产品“编码”刮除，此即为本文所述的“刮码”。 很显然，“刮码”转售行为是产品生产商深恶痛绝，并欲除之而后快的，但奈何刮码转售的产品相对于正品而言仅是被刮除了“编码”（直接是假冒产品，即使也被进行“刮码”处理，以冒充“刮码”正品并不在本文讨论之列），其余并无差别，因此，能否追究转售人的法律责任、如何追究等问题成为产品生产商极为关心的问题，此问题在司法实务界也认识不一、出现了很多迥然不同的裁判，因此，笔者特搜集了近几年发布的与“刮码”相关的司法案例，进行了一些实证研究，囿于篇幅限制，特作系列文章。
司法实践中，为制止“刮码”产品转售行为，被“刮码”产品的生产商往往会将“不正当竞争”作为其主张权利的重要诉由之一，本文目的即在于对转售被“刮码”的正品商品行为从不正当竞争侵权角度进行研讨及分析，同时，也以此类案件为出发点对反不正当竞争法修正后的三重法益保护进行一些探讨。 司法实践对“刮码”转售不正当竞争侵权指控是否成立，在不同的时间、不同的法院，其认识存在较大差别。检视认定构成不正当竞争侵权的众多案例，可以基本将法院认定的主要理由归纳如下： 1. 以涉案行为违反《反不正当竞争法》第八条，构成虚假宣传为由，确认反不正当竞争指控成立。如【(2018)川01民初574号】判决书，在原告美国安利有限公司（Alticor Inc.）指控涉案产品被刮码，与正品外观不一致，系假冒产品，而被告未答辩，从而法院认定涉案产品并非正品的基础上，进而认定，被告张丛舟商贸部去码行为直接导致商品关键信息丢失，造成商品来源无法识别，损害了商品经营管理跟踪产品质量，向消费者兑现产品质量承诺等合法经营的权利，属于对被诉侵权产品的生产者作引人误解的虚假宣传，并以此获取不正当竞争的优势，构成不正当竞争。 2. 以涉案行为违反《反不正当竞争法》第二条原则条款之规定，确认反不正当竞争指控成立。 如【（2019）浙0110民初17059号】判决书，法院认为，其一，被告胡素娟保健品店明知其上游经销商违反与品牌商的销售约定，仍然通过销售刮码商品等行为帮助其掩饰违约行为，并从中直接获取利益，其行为明显违反诚实信用原则，主观上难谓正当；其二、客观上，被告销售刮码商品的行为，攫取了其他合法经营者的交易机会，不正当地获取了较其他合法经营者更多的竞争优势，破坏了经销该品牌商品的所有经销商之间的正当竞争秩序；同时妨碍了产品经营管理者对产品质量的追踪管理，损害其向消费者兑现产品质量承诺等合法经营权利，破坏了权利人的产品经营及质量监管体系；对于碰到产品质量问题的消费者而言，刮码产品使得消费者跟品牌方的沟通成本更高，在质量保证及售后服务上，消费者的合法权益存在受损的可能性。长此以往，甚至可能对权利人的品牌价值造成贬损，据此认定，被告该种不诚信地、损人肥己的行为违反《反不正当竞争法》第二条之规定，构成不正当竞争行为。 又如【（2017）浙01民初972号】判决书，法院确认，经过多年的经营，“直销+产品+售后服务”已成为了原告玫琳凯公司最主要的经营模式。区别于传统的柜台零售化妆品品牌，服务系玫琳凯公司最大的竞争优势。而被告马顺仙在线销售刮码正品的行为破坏了玫琳凯公司“直销+产品+售后服务”的经营模式，降低了玫琳凯公司的用户粘性和市场竞争力，不仅有损玫琳凯公司的竞争利益，对消费者利益亦会产生一定的损害。若允许马顺仙继续实施上述行为，长此以往，必将会给整个行业带来负面影响，进而破坏以类似“产品+服务”模式经营的行业生态，削弱其竞争力，消费者也难以获得长期持续的利益。 再如【（2019）浙0110民初4350号】、【（2019）浙0110民初6192号】判决书，法院认为，被告的刮码销售行为使原告玫琳凯公司无法查明违约经销商，自然也无从追究其责任，不仅使违约经销商获得了不当利益，也使其原本可通过违约责任追责的权利救济方式无从实现；被告行为故意破坏了玫琳凯公司和其经销商之间关于价格管控的约定，系对“商业道德”的破坏，并产生了不正当竞争的损害后果，据此认定不正当竞争侵权指控成立。 如【（2021）冀06知民初79号】判决书，法院认为，经营者在市场竞争过程中不负有维护其他经营者商业模式的义务，不能因为个别经营者商业模式受到影响或利益受损就推断竞争行为具有非正当性。被告春春食品店以合法方式获得原告太阳神公司的商品后，太阳神公司已经通过销售行为获得了相应收益，其作为商品生产者的利益并未受到影响。故原告主张被告构成不正当竞争理据不足，本院不予支持。又如曾获评“2020年中国十大最具研究价值知识产权裁判案例”的【（2020）浙民终479号】判决书，法院认为，市场竞争过程中，经营者不负有维护其他经营者商业模式的义务，不能因为经营者商业模式受到影响或利益受损就推断竞争行为具有非正当性，需运用比例原则，权衡经营者、消费者、其他市场竞争者的利益后对经营者竞争利益受损进行正确认定。法院进一步分析如下： 第一，关于经营者利益。本案中，在马顺仙以合法方式获得玫琳凯公司的商品后，玫琳凯公司已经通过销售商品或奖励给美容顾问等方式获取了生产商品的利润，其作为商品生产者的利益并未受影响。从竞争效率评价，在玫琳凯公司可以通过调整或改善其商业模式以应对新市场环境下其他经营者对其商业模式造成冲击的情况下，马顺仙实施的被诉侵权行为并未达到需要反不正当竞争法进行规制的程度。 第二，关于消费者利益和社会公共利益。因为被诉侵权产品系正品，如产品质量出现问题，玫琳凯公司和马顺仙均不能因产品被刮码而免除产品责任。从消费者选择权和知情权的角度，马顺仙在网店声明中已明确告知刮码产品的真实情况，故消费者是在知晓该情况的前提下自主作出的购买行为；从竞争效果评价，市场竞争机制并未因马顺仙的被诉侵权行为而受损。 第三，关于诚实信用原则和公认的商业道德。公认的商业道德是经营者长期在商业实践中遵守诚实信用原则所形成的公认的行为准则。本案中，认定公认商业道德需要考量与电子商务规则特点相适应的电商平台内经营者的道德水平，不能将其泛化为与个人品德或社会公德相对应的道德标准。电子商务平台经营者以低价方式吸引消费者是正常商业行为，其需要遵守的公认商业道德包括在诚信原则下不欺诈、不诽谤、保护隐私和信息安全以及尊重知识产权等。 因此，法院认为，市场竞争是在市场引导下动态进行的，由竞争产生竞争性损害是市场经济的常态，创新更多地来自于经营者技术或商业模式之间的激烈竞争，竞争者在市场竞争中需要容忍适度的干扰和损害，实现消费者福利最大化，以此实现公共利益。本案中，综合考虑经营者、消费者和社会公众的利益，马顺仙的被诉侵权行为并未构成对反不正当竞争法第二条的违反，不构成不正当竞争。 尽管有不同法院，在不同时期对“刮码”产品转售是否构成不正当竞争进行了分析、认定，在结论上存在一定分歧，但随着浙江省高院【（2020）浙民终479号】判决的做出，并被评为“2020年中国十大最具研究价值知识产权裁判案例”，客观上从司法审判角度已对单纯的“刮码”转售是否构成不正当竞争进行了“盖棺定论”，对后续类似案件的裁判有直接的指导及借鉴意义。即使如此，笔者认为从上述判决入手，仍然存在一些问题值得探讨，特别是有关不正当竞争法的多重法益保护问题。 前述浙江省高院的判决基于“刮码”转售这一具体行为，正面回应了基层法院对此问题的不当认识，对归纳不正当竞争行为的认定进行了有益的尝试，具体包括： 1. 经营者利益是否受损并非不正当竞争成立的充分条件，也即，市场竞争过程中，经营者不负有维护其他经营者商业模式的义务，不能因为经营者商业模式受到影响或利益受损就推断竞争行为具有非正当性； 2. 应充分权衡经营者、消费者、其他市场竞争者的利益； 3. 应正确把握适用诚实信用原则和公认的商业道德； 以上司法认定原则凸显了对修正后反不正当竞争法保护目标的回应。 我国反不正当竞争法第二条集中体现了该法的保护目标与法益，其随着该法的修正也经历了如下沿革变化：
上述法律修正的变化体现出反不正当竞争法从其他经营者合法权益、社会经济秩序的二重法益保护进化为市场竞争秩序、其他经营者与消费者合法权益的三重法益保护，而且将市场竞争秩序置于首要地位。由于反不正当竞争法第二条对于认定不正当竞争行为具有统摄性、补充性、兜底性的功能，对其研究也就具有了根本性意义。 笔者认为，三重法益中，保护市场竞争秩序是根本，而保护其他经营者与消费者的合法权益是该根本目标的必然要求与具体落实，后两者恰如“鸟之双翼”，相辅相成，共同作用，从而使保护市场竞争秩序的终极目标得以实现。 正是因为反不正当竞争法法律功能的变化，使得我们可以更好地理解，为何此前“有价值即有可保护利益”、“不劳而获”、“搭便车”、“食人而肥”等不正当竞争司法认定实践中惯常存在的观念、使用的术语将在今后的司法认定中被抑制，转而代之以多维度地、多权益保护视角的分析，因为上述观念与术语体现的恰恰是“经营者利益中心”保护原则，把不正当竞争法所保护的法益视同为知识产权法项下的“私权”，而忽视了不正当竞争法在现代化进程中对一般消费者利益、竞争秩序的观照，以及由此体现出的公法品格。 反不正当竞争法所保护的应是公平、有效、自由的竞争秩序，这需要以公共利益为出发点与立足点，在保护时，要合理运用“诚信”原则，审视对象行为是否遵循法律与商业道德。在上述各要素中，“诚信”是规范民事行为的帝王条款，是对法律、商业道德的有效补充。但是，无论是商业道德、诚信原则，甚至是公共利益，其内涵与外延在不同的历史时期、社会发展阶段、技术发展进程中均处于动态变化中，因此，使得反不正当竞争案件的裁判者必须基于个案事实，但又绝不能囿于个案，应具备对社会、经济发展现状，甚至其动态发展趋势保持鲜活的关注度、灵敏性，应具备全局视野，以全局统领个案，将个案纳入全局进行分析，并保持适当的谦抑、审慎的态度来对个案的行为正当性进行评判，特别是对于新技术，宁可坚持“让子弹多飞一会”而不是仓促给予否定评价。 正如在众多“刮码”转售案中，裁判者往往直观地以转售行为人明知其上游经销商违反与品牌商的销售约定，仍然通过销售刮码商品等行为帮助其掩饰违约行为，并从中直接获取利益，从而认定其行为明显违反诚实信用原则，但却忽视了转售行为人在销售“刮码”产品时大多向消费者明示商品被刮码的事实，这恰恰是商品经营人所更应遵循的“诚信”经营原则的体现。上述对“不诚信”的认定完全是站在“原告经营人”的立场，而非从“公共利益”的视角进行的评判，仍是经营者利益为保护中心的传统观念的体现。 正是秉承公共利益的法益保护目标，对“刮码”转售行为以不正当竞争法进行规制显属不当，换言之，某经营主体的“直销+产品+售后服务”的经营模式尚不足以上升为公共利益的高度，但是，正如前文所述，公共利益的衡量也是动态的，在不同的案件、面对不同的适用场景，可能也会得出不同的结论。例如腾讯公司诉浙江搜道网络技术有限公司与杭州聚客通科技有限公司“群控软件”不正当竞争侵权案件[1]中，法院认为两被告的被控侵权软件作为经营性用户运用于个人微信平台中的商业化营销工具，已异化了个人微信产品作为社交平台的基本功能，会给用户使用微信产品造成困扰，破坏了原告个人微信平台的正常运行秩序。笔者认为，之所以腾迅公司的商业产品-----微信平台经得起公共利益保护视角的检视，其背后的逻辑恐怕正来源于微信社交平台的市场占有率及巨大的客户群体，这一基本事实已使原本的商业产品萌生了一定的公共利益属性，对平台正常竞争、运行秩序的不当改变或损害均有可能损害微信使用者的利益，进而构成对公共利益的损害。 其他经营者利益是传统不正当竞争法的保护核心目标，且随着对经营者合法权益的损害将不可避免地扰乱社会经济秩序的观念的大行其道，使得经营者利益保护几乎成为了传统反不正当竞争法唯一观照的保护目标，进而不当强化了反不正当竞争法的私法属性，而模糊了该法在整个知识产权法律体系的功能定位、作用，湮没了其公法品格。 随着反不正当竞争法的修正，特别是对一般适用条款的修正，使得反不正当竞争法的保护法益进一步充实、丰满，其私权属性进一步弱化，在此情况下，单纯的经营者利益受损将很难谋求不正当竞争法的保护。笔者注意到，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》【法释〔2022〕9号）】（以下简称“反法司解”）第十八条规定，当事人主张经营者违反反不正当竞争法第八条第一款的规定并请求赔偿损失的，应当举证证明其因虚假或者引人误解的商业宣传行为受到损失。虽然此条是“有损害才有赔偿”的侵权填平原则的体现，但是，考虑到反不正当竞争法第八条是规制虚假商业宣传的专门条款，在现行反不正当竞争法对竞争关系、竞争性经营者范围进行了扩大规定后，可以理解为对于任何经营者的虚假宣传行为，即使原告并非此虚假宣传行为所侵害的直接对象，其也可以虚假宣传不当强化了虚假宣传人的竞争优势从而可能不当侵夺其他经营人正常的市场、客户为由提起不正当竞争诉讼，但同时，由于原告很难将此并非直接针对他的虚假宣传行为与其所谓的现实损失进行直接因果关系的关联，因此，其可以制止其他经营者的虚假宣传行为，但却不可能从中得到赔偿。这从一个侧面反映出反不正当竞争法的公法属性和公共利益保护目标，也即，此时原告事实上具备公共利益代言人的角色，其仅是正当竞争秩序的参与者、维护者。
此项法益的增设是反不正当竞争法修正的极大亮点，也顺应了反不正当竞争法现代化发展的国际趋势，但在反不正当竞争法最终并未赋予普通消费者诉权的情况下，消费者利益在反法中到底体现为何种功能与地位呢？正如在前引述的“刮码”转售案件中，被告抗辩理由之一就是即使因为“刮码”转售前未明示其为“刮码”产品，一定程度上侵害了消费者的知情权、选择权，但此项侵权救济的主体也只能是消费者，而不应是正品商品的生产商，那么，此种抗辩在反不正当竞争法语境下是否有其合理性呢？笔者同时注意到，在前述“刮码”转售案件中，无论是原告、还是被告，均从消费者权益是否被侵害角度进行说理，并以此加持、强化其控告、抗辩理由，此时，消费者利益俨然成为双方博弈的参照甚或小儿手中的玩物。 笔者认为，消费者是市场参与主体共同争夺的对象，是正当竞争秩序的最终受益者，因此，其在不正当竞争认定中与经营者利益同等重要，甚至，在近年出现的广告屏蔽、流量劫持、数据杀熟、网络链接、骗取点击、捆绑软件、恶意侵犯等新型网络不正当竞争案件中，消费者利益视角的分析与准确把握才是正确、合理认定侵权与否的关键，而单纯囿于经营者利益保护的视角往往很难作出令人信服且对现实竞争行为具有前瞻、指导意义的裁判。 因此，在分析不正当竞争行为时，笔者认为应借鉴专利法中“本领域普通技术人员”与商标法中“相关公众”的拟制人而创设“一般消费者”的观念与视角。所谓“一般消费者”，是一个法律上拟制的“理性、合理、知情、谨慎”的消费者。综合来看一般消费者应具备以下特征：其一，具有平均的是非观及道德判断；其二，掌握最低标准的知识以及具备一般的感觉判断能力；其三，掌握交易行为所仰赖且必需的知识、技能与智力；其四，具备具体行为人之身体条件[2]。相应地，在理解“商业道德”时，也不应囿于“业内经营者”的范围，而应关注一般消费者对业内规约、惯例的理解与认知程度。 正是基于上述考虑，消费者利益绝不是原、被告双方任意拿捏的玩物，而是有其独立的、重要的功能定位，是裁判者必须关注并进行充分说理的范畴，在我国现行反不正当竞争法的规范下，由于消费者对于不正当竞争行为没有诉权，成为竞争利益、秩序博弈的旁观者、承受者，所以，裁判者才更应重视该方主体的利益以及裁判对其产生的影响。另外，因为对消费者利益的保护并不体现于由单个消费者介入不正当竞争诉讼方式，而是控、辩、审三方应共同关注的利益视角，因此，消费者缺位显然不是被告据此抗辩的有效理由。 知识产权是《民法典》第一百二十三条规定的一种民事权利，但该条仅规定了专有权属性的知识产权，事实上，知识产权法是由知识产权专门法与反不正当竞争法构成的保护体系，前者规定了专有权性的知识产权．后者主要对于非专有权性的法益给予附加保护，因而知识产权既包括专有权又包括法益。反不正当竞争法相较于知识产权专门法具备补充性和孵化器[3]的作用。 1. 知识产权专门法相较于反不正当竞争法具有优先适用效力 被控侵权行为往往存在法律适用竞合的情形，实践中，出于“密织法网”的意图，权利人往往也会就同一被控侵权行为援引不同的知识产权专门法及不正当竞争法作为权利主张依据，在此情况下，裁判者应遵循凡可由知识产权专门法规制的行为即无需在反不正当竞争法下进行审理与评价的原则。最高院反法司解第二十四条规定，对于同一侵权人针对同一主体在同一时间和地域范围实施的侵权行为，人民法院已经认定侵害著作权、专利权或者注册商标专用权等并判令承担民事责任，当事人又以该行为构成不正当竞争为由请求同一侵权人承担民事责任的，人民法院不予支持。 2. 反不正当竞争法第二章相较于该法第二条一般条款具有优先适用效力 反不正当竞争法第二章集中对实践中出现的主要不正当竞争行为进行了规制，大数据分析表明，当前不正当竞争行为主要集中在仿冒混淆、虚假宣传、侵犯商业秘密等方面，在依反不正当法判决的案件中分别占41.3%、18.8%、17.7%[4]，因此，一是法律有特别规定应首先适用特别规定，二是反不正当竞争法第二条系一般条款，具备原则性，将其适用于个案应遵循审慎、谦抑原则，为此，最高院反法司解第一条规定，经营者扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者合法权益，且属于违反反不正当竞争法、第二章及专利法、商标法、著作权法等规定之外情形的，人民法院可以适用反不正当竞争法第二条予以认定。该规定同样可理解为，凡是可以适用反不正当竞争法第二章予以规制的侵权行为，则不应再适用反不正当竞争法第二条予以审理及评价。
[1] 杭州铁路运输法院【（2019）浙8601民初1987号】民事判决书；
[2] 陈耿华：《论消费者利益在竞争法中的功能定位与应用方法》；来源于“万方数据”；
[3] 孔祥俊：《论反不正当竞争法的二元法益保护谱系》，《政法论丛》，2021年4月第2期；
[4] 全国人大常委会执法检查组关于检查《中华人民共和国反不正当竞争法》实施情况的报告（发布日期：2020.12.23）
